法律援助立法重点和难点问题研究.docx
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法律援助立法重点和难点问题研究
法律援助立法重点和难点问题研究
由于未能预先规划好我国法律援助的组织管理体制,因而,随着法律援助工作量的增加,组织管理体制的深层次问题在实施过程中不断暴露,已经成为阻碍我国法律援助制度进一步发展和完善的制度“瓶颈”,《法律援助法》应当通盘予以解决。
(一)现行组织监管体制与业务实施机构的混同缺陷
法律援助的组织管理体制与业务实施机构是对国家责任与政府责任的具体反映与首要体现,也是决定法律援助工作是否能够顺利开展的关键前提。
从法理上看,对法律援助进行监督管理应当是司法行政机关的法定职责,但长期处于空缺状态,司法部法律援助中心因成立较早而担负该责任,只是现在看来这种历史形成的做法越来越显得不合时宜。
为了加强法律援助监管工作,司法部党组研究成立法律援助工作司并上报国务院,国务院批准司法部“三定方案”,同意司法部成立法律援助工作司,增加编制、人员并明确职责;各省(区、市)司法厅(局)普遍建立法律援助管理机构,充实管理力量,明确监管职责,法律援助工作管理体制基本建立。
另行成立的法律援助工作司被赋予了监管职责,但法律援助中心的历史问题被搁置,必然与司法部法律援助中心及地方法律援助中心,共同负责法律援助管理工作,由此形成了“二元制”机构设置格局。
这一新的变化加剧了法律援助管理职能与业务实施机构服务职能之间的配置混乱问题。
目前,这套“二元制”的法律援助体制,明显混淆了组织监管部门与业务实施提供机构之间的差异,在实践中不断暴露其运行不顺的问题,主要表现为政事不分、管办不分、职责不清。
具体地说:
(1)政事不分。
法律援助监督部门是行政机关,但法律援助机构却同时可能是行政机构和事业单位,几乎各占半壁江山。
《法律援助条例》只规定法律援助机构的设置、职责,却没有明确规定性质。
法律援助机构在作为事业单位的同时,实际上承担行政职责。
(2)管办不分。
各地法律援助机构除担负法律援助的管理工作之外,还直接提供法律援助的服务。
特别是地(市)、县(区)两级法律援助机构基本都承担法律援助服务职能。
—些地方法律服务资源短缺,允许法律援助机构的工作人员办理法律援助案件,既不符合法律援助的专业化建设与质量要求,也加剧了内部管理的混乱。
(3)职责不清。
《法律援助条例》对法律援助工作职责的内容和配置规定不清晰,对国家与政府、司法行政部门、法律援助机构、律师协会等的主要职责与法律责任等规定不尽充分。
进一步讲,“政事不分、管办不分、职责不清”主要是指法律援助组织管理监督行政部门与法律援助业务实施机构在职能定位、机构属性、分工配合等方面相互交错和紊乱,并出现了以下尖锐的问题:
(1)法律援助组织管理监督行政部门与法律援助业务实施机构的功能定位相互交错。
在设立法律援助中心这一业务实施机构之初,司法部赋予其同时肩负管理法律援助工作以及直接办理法律援助案件的双重职能,即法律援助机构最初具备管理机构及服务机构的双重职能定位。
但实践中出现了两种相反的现象:
有些地方由于法律援助机构人员有限,无法兼顾双重职能;有些地方法律援助机构以办案为主要职责,服务职能异化,管理职能虚置。
(2)法律援助业务实施机构性质的定位混乱。
在实践中,法律援助机构的性质主要有三类:
行政机构、参照公务员管理的全额拨款事业单位、非参照公务员管理的全额拨款事业单位,此外还有个别机构仍处于非编制状态。
这使法律援助机构在实施提供法律援助服务时,始终处于非常别扭的混乱状态。
(3)司法行政监管机关与法律援助业务机构之间的职能配置相互“争执”与“对立”不断。
《法律援助条例》仅原则性地规定了法律援助的组织管理体制,但对法律援助中心这一业务实施机构的规定不明确,未能清晰、具体和全面地对法律援助的司法行政机关与法律援助实施机构之间的职责划清界限。
在实践中,法律援助管理部门与服务实施机构多头涌现,机构设置混乱,严重制约了法律援助工作的开展。
(二)组织监管体制与业务实施机构的分离与改良
在新形势下,迫切需要建立健全法律援助组织管理体制与业务实施机构之间的关系。
对此,首先要解决一个前提问题,即机构设置与职能配置的理性关系。
纵观各国法律援助的组织监管工作,主要围绕服务管理、行政监督、政策制定三项职能展开。
同时,服务机构在实施法律援助中,主要承担业务实施、办理等功能,积极发挥法律援助专门机构的优势,发挥行业引导作用,实现案件办理的最佳效果,还通过提出立法、司法建议等方式推动法律政策改革。
我国法律援助管理体制建立初期,法律援助服务与实施机构主要负责开展法律援助工作。
随着法律援助事业的发展,新的法律援助监督管理机构涌现,与原有的法律援助服务机构并列承担法律援助管理工作,形成“二元制”格局,并开始暴露以下问题:
机构设置缺乏法律依据,导致地方设置多元化;功能“叠床架屋”,浪费法律援助资源;监管与实施的职责划分不明,管理效率低。
因此,我国法律援助体制的最大问题是没有严格区分组织监管与服务实施的本质区别。
从概念与逻辑看,法律援助的组织监管体制涉及法律援助工作的行政指导、监督的问题;将法律援助监管工作视为一项行政职能,符合国内外的一贯做法。
而且,法律援助是国家责任与政府责任,要求国家和政府通过行使行政职权予以落实,政府应当采取措施积极推动法律援助工作。
同时,法律援助服务机构负责实施法律援助,受理、审批等行为是具体行政行为,属于广义上的行政给付,给付标的是法律服务而非物质(金钱)。
因此,法律援助服务机构也应当是行政机关而非事业单位。
实际上,法律援助机构的行政机构化,符合我国的现实情况,秉承了职能决定机构、政事分开、合理划分行政机构与事业单位的行政机构设置传统。
法律援助服务机构作为事业单位,有时无法解决传统公共管理模式的固有弊端。
目前,我国法律援助监管体制与业务实施机构的机构改革与设置,理论上有以下不同的调整方案:
(1)全国统一的法律援助组织机构体系。
从理想的状态看,为了能够“对症下药”,应当统一设置法律援助组织。
可以设立全国统一的单一法律援助机构,取消法律援助管理机构和法律援助机构的区分;也可以考虑在省市两级行政区划内设立行政性质的法律援助管理机构,负责本行政区内法律援助工作的管理、审批、考核工作;在区县两级行政区划内设立参照公务员管理的事业单位性质的法律援助机构,负责法律援助案件的代理工作。
但无论哪种机构设置模式,都应当将法律援助机构中所有的正式工作人员纳入编制。
(2)双重职能与“二元制”的优化。
从现实需要看,我国法律援助机构仍应当维持双重职能的定位,理由在于:
我国律师资源的地域分布极不平衡;刑事案件全覆盖需要;法律援助律师队伍具有一定规模,法律援助机构的双重定位确实起到了一定的成效。
但是,我国法律援助机构内部并不区分管理人员与服务人员,统称法律援助机构工作人员,更未对服务人员的工作机制单独设立专职律师或公设辩护人制度。
在法律援助机构中,严格区分从事管理工作的人员与从事服务工作的人员,并使服务人员专职化是国际通行做法。
在双重职能下,应做到服务人员的专职化,区分专门办理案件的服务人员和负责行政事务的管理人员,明晰权责。
应当区分管理岗位与服务岗位,管理人员应当尽职履行管理职责,不应利用优势参与办案、赚取办案补贴;服务人员应当专注于办理案件,不应参与管理工作;而且,各自的人员配置、薪资报酬、专业分工、职责任务、培训机制等应有差异。
(3)—元制。
“二元制”有诸多弊端,应向一元制回归。
按照广义的法律援助机构概念,应撤销法律援助管理机构,仅保留法律援助机构,扩大法律援助机构的职权,合理解决与司法行政机关的职权配置。
在实践层面,应当在国家及省级保留法律援助工作司(处),取消国家及省级法律援助中心,强化服务监督、具体政策制定职能;同时,在市级及区县级保留法律援助中心(处),强化其服务管理、监督职能。
重新设置后的法律援助工作司及法律援助中心,统称为法律援助机构。
在一元制中,司法行政机关与法律援助机构之间的管理职能分配问题是关键,应当吸收政策规划职能和实施职能相分离原则的合理精神,由司法行政机关行使政策制定职能,法律援助机构全面行使服务管理、服务监督职能;同时,扩大法律援助机构在具体法律援助管理工作中的灵活性,通过授权或法律法规明确规定的形式,赋予法律援助机构在不违反法律法规的前提下,对特定范围内的事项行使政策制定职能。
这符合我国行政管理体制改革的趋势和司法部历来开展法律援助工作的精神,是更高效、顺畅的法律援助管理体制。
这些观点有其合理性,但更关键的问题是,既要与我国国务院机构改革方案保持高度的一致,也要结合我国国情与法律援助的实践,整合各方资源和统合各种因素作出选择。
(三)法律援助中心的去留
1995年,广州市率先成立全国第一个由政府批准设立的法律援助中心。
1996年,四川省组建成立全国首家省级法律援助机构一四川省法律援助中心。
同时,1996年3月,司法部成立国家法律援助中心筹备组。
1996年12月,中央机构编制委员会办公室批复同意成立全额拨款的司法部法律援助中心,标志着我国首家专门负责法律援助工作的国家级机构正式成立。
与此同时,司法部正式委托授权司法部法律援助中心,代表司法部负责监督管理全国的法律援助工作。
但是,从机构设置情况来看,区、县一级机构设置欠规范,与《法律援助条例》的要求有一定的差距。
而且,机构未单独列编、人员内部调剂、机构与其他科室合署办公等现象较为普遍。
这种机构设置引发事务繁多、精力分散、疲于应付、工作难以落到实处等弊端。
法律援助中心身兼多项功能的格局,其实是组织机构扭曲后的产物,随着司法部设立法律援助工作司之后,法律援助中心的生态迎来新的变动。
对此,有观点认为,应完善中央和地方(省、地、县)所组成的四级法律援助机构,赋予部、省、地法律援助中心监督管理职能。
县级法律援助的管理工作,既由县(市)司法行政部门负责,也由更高级别司法行政机关法律援助机构负责。
部、省、地三级法律援助机构应尽快完成职能转变,不再承担具体的办案工作,集中力量加强法律援助的监督管理。
从长远来看,部、省、地区级的法律援助中心应当转变为各级司法行政部门的一个内设部门,使行政管理职能回归到司法行政管理机关。
法律援助是政府的责任,法律援助中心作为单独设立的部门,应由目前的事业单位改为行政机构;其名称亦应带有明显的政府部门标志,如可以效仿香港的“法律援助署”,分别命名为国家法律援助署、某省法律援助署、某县法律援助署,以减少“中心”等称呼所可能引起的对法律援助属性的误解。
应该说,这种改革思路具有综合性,既兼顾了我国目前的“二元制”现状,也对该体制的一些弊端和不足进行了有针对性的调试,更纠正了法律援助中心脱离服务实施职能而承担监管智能的“扭曲”状态。
但需要注意的是,按照党的十九届三中全会的精神,2018年3月《深化党和国家机构改革方案》是讨论法律援助体制改革的重要前提,如果脱离了国家机构改革的大背景,所提出的方案可能难以付诸实施。
(四)立法建言
关于我国法律援助组织管理体制的完善及其立法问题,首先应当立足我国现实国情,尊重我国的政治体制、司法体制以及经济社会发展需要;也要适当参考和借鉴国际社会的一些通行做法,选择可以兼顾改革成本与效益的综合性方案。
1.域外立法与借鉴。
国际社会与部分国家的法律援助监管制度各有差异,对当前的法律援助立法有一定的参照意义。
《1986年苏格兰法律援助法及相关立法》在第一部分中规定了“苏格兰法律援助委员会”,并对其职能、权力与职责作出了规定。
其职能是确保根据本法提供法律援助、法律建议和协助,以及管理苏格兰法律援助基金;其权力包括作出对提供法律援助、法律建议和协助有必要或适宜的行为等;其职责是及时公布履行职能或行使权力的情况等。
《日本综合法律援助法》(2004年)第三章规定了“日本法律援助中心”问题。
第14条规定:
“援助中心旨在迅速合理地开展法律援助相关工作。
”《美国法律服务公司法》(2010年修订)开宗明义地指出,本法案是对《1964年经济机会法》的修改,其目的是有利于法律服务项目由原来的经济机会转为法律服务公司。
同时,第1003条[2996B]对法律服务公司的设立目的作了进一步的规定,即为给予在非刑事诉讼中因经济困难无力负担法律帮助费用的人提供法律帮助,以经济支持为目的,在哥伦比亚特区建立一个非会员制、非营利性的私营公司,即法律服务公司。
应该说,上述三种不同的做法提供了很有意义的参考视角,但并不完全适合我国的情况,我国的法律援助组织管理体制尚需尊重历史、现实以及未来趋势。
2.《法律援助法(草案征求意见稿)》(以下简称《草案征求意见稿》)第5条规定:
“国务院司法行政部门监督管理全国的法律援助工作。
县级以上地方各级人民政府司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作。
”县级以上地方人民政府设立在司法行政部门的法律援助机构,负责受理、审查法律援助申请,指派或者安排人员为符合本法规定的公民提供法律援助。
中华全国律师协会和地方律师协会应当按照律师协会章程对依据本法实施的法律援助工作予以协助。
《草案征求意见稿》第6条规定:
“人民法院、人民检察院以及公安机关应当依照本法规定开展法律援助工作。
人民政府发展改革部门、财政部门、人力资源和社会保障部门、工商部门、档案部门、金融机构等应当支持法律援助工作。
”
同时,第五章“监督管理”单独作为一章,第34条规定了“司法行政部门的监管职责、监管事项”问题:
“司法行政部门对法律援助工作履行下列监督检查职责:
对下级司法行政部门履行本法规定的法律援助工作进行监督检查;对所属法律援助机构办理法律援助案件以及法律援助经费使用情况进行监督检查;对法律援助案件办理的情况进行质量考评;法律、法规规定的其他职责”。
同时,第35条规定了“对社会组织的监督”,第36条规定了“信息管理系统”,第37条规定了“司法监督”,第38条规定了“社会监督”,第39条规定了“财政审计监督”。
相比于《法律援助条例》的规定,《草案征求意见稿》的立法进步是值得肯定的,但与各界的呼吁相比尚有一定的差距。
3.中国政法大学国家法律援助研究院提交的《法律援助法(专家建议稿)》(以下简称《专家建议稿》)第6条“司法行政部门的职责”规定:
“国务院司法行政部门监督管理全国的法律援助工作。
县级以上地方各级人民政府司法行政部门监督管理本行政区域的法律援助工作。
”同时,第7条规定了司法机关的职责:
“人民法院、人民检察院和公安机关应当依照《刑事诉讼法》及本法的规定保证有关当事人能够获得及时有效的法律援助。
”而且,第二章专门规定了“法律援助中心”。
第13条即“法律援助中心”规定:
“地方各级人民政府应当设立法律援助中心。
法律援助中心是具有独立法人地位的公益事业单位,在本行政区域内负责组织、实施法律援助事务。
地方各级人民政府应当保障法律援助中心的人员编制、经费保障和基础设施,足以满足本行政区域的法律援助服务需求。
地方各级人民政府的司法行政部门负责制定本行政区域的法律援助发展规划和政策,指导、监督法律援助中心依法开展法律援助服务。
”
第14条规定:
“法律援助中心在其管辖范围内负责法律援助的组织、实施、管理、监督工作,具体包括以下职责:
贯彻执行国家法律、法规有关援助的规定;负责法律援助人员的遴选、认证、业务培训等事务;负责受理、审查法律援助申请,或者接受刑事诉讼办案机关的通知,指派法律援助律师;对法律援助律师的工作提供指导、支持和监督;负责法律援助案件的质量管理;负责法律援助资金的管理和使用;负责法律援助档案、资料的管理;负责法律援助工作的宣传和交流;对社会组织开展的法律援助服务进行指导、监督;承办其他法律援助工作。
”相比于《草案征求意见稿》,《专家建议稿》的规定更可取,既体现在立法体例上,也体现在规范表述上。
4.法律援助中心的立法问题。
《草案征求意见稿》并未单独规定,无疑是重大的立法遗憾。
相比之下,《专家建议稿》第二章规定了“法律援助中心”,共有7个条文分别规定了“法律援助中心”“法律援助中心的职责”“法律援助工作站”“法律援助中心统一指派”“政府购买法律服务的方式”“信息管理系统”“案件质量评估”。
其中,第13条对“法律援助中心”的规定,显著地调整了当前的法律援助体制:
一是明确了法律援助中心与政府的关系,它由地方各级政府设置,并非司法行政机关的内设机构。
因此,政府应当从多方面予以保障。
二是明确了法律援助中心的性质,是具有独立法人地位的公益事业单位,负责组织、实施本行政区域内的法律援助事务。
三是明确了各级司法行政机关对法律援助中心是指导、监督关系。
这一修改是对法律援助中心当前现状的客观反映,对促进法律援助制度发展具有重大的积极意义,法律援助中心是法律援助工作实施的真正主体,但对其监督亦是必然。
第14条明确了法律援助中心的职责。
第15条从便民服务的角度,规定了“法律援助工作站”的设立条件。
第17条对“政府购买法律服务的方式”作出了规定:
“法律援助中心可以通过公开招标、邀请招标、竞争性谈判等方式向社会购买法律服务,为当事人提供法律服务。
”第19条对“案件质量评估”作出了规定。
上述关于法律援助中心的立法建议具有现实意义与参照价值,是对法律援助实施服务机构与组织监管分离这一精神的正确体现。
法律援助的适用条件
由于各方面因素的制约,我国法律援助范围仍无法真正做到“普惠化”,仍需要符合一定条件的申请者才能获得。
对于适用条件,主要的难点是《法律援助条例》规定的“经济困难标准”及其认定。
相应地,《法律援助法》应当作出立法改进。
(一)适用条件的界定与现实问题
接受公民的法律援助申请,审查并决定是否提供法律援助,是法律援助机构的核心工作,也是法律援助制度的最重要内容。
根据《法律援助条例》的规定,经济困难标准旨在审查是否符合法律援助的经济条件要求,是直接决定能否获得法律援助的法定依据。
申请人的经济状况是获得国家统一法律援助而非自行委托服务的判断前提,经济状况处于“经济困难”是法律援助的特有与核心条件。
因此,政府如何制定衡量公民“经济困难”的标准尤为关键,既决定了可以享受法律援助权利的对象,也影响了政府对法律援助的投入。
由此可见,法律援助经济困难的标准在法律援助制度中处于非常重要的地位,是法律援助制度的一个重要概念。
然而,从法律援助的实施状态看,我国法律援助实施过程中的经济困难标准问题丛生,影响法律援助工作的深入发展。
这些问题主要有:
一是经济困难标准的概念很不明确。
《法律援助条例》没有规定经济困难标准的定义和具体指标,只有简单的授权。
二是经济困难标准过于严苛。
对于《法律援助条例》的授权规定,各省(区、市)地方通常作出调整,包括将当地最低生活保障待遇或将最低生活保障待遇上浮一定比例(如1.5倍)作为经济困难标准、规定几类免于经济困难标准审查的情形等。
三是各地实践的弊端不少。
各地关于经济困难标准及其具体指标各异,缺乏明确的经济困难标准认定方法,有损于法律援助立法的可操作性和权威性,不利于全国法律援助工作的统一发展。
另外,无论是以最低生活保障待遇还是以低收入户为经济困难标准,都不符合我国法律援助实践需要和法律援助立法本意。
同时,在技术上,《法律援助条例》对当事人申请法律援助仅规定经济困难标准和案件范围的“双审查”,对实质审查没有作具体规定。
但在实践中,各地法律援助机构在审查中大量运用实质审查来决定是否提供法律援助。
实施法律援助的实质审查,是为了防止法律援助权的滥用和法律资源的浪费;实质审查诉讼请求及其所依据的事实理由和证据,决定是否值得提供法律援助。
具体地讲:
一是合法性。
主要是审查当事人是否具有诉的利益,但刑事法律援助除外。
二是合理性。
审查法律援助的预测性结果。
在“有胜诉的希望”和“不致明显败诉”之间,前者更符合效率的考量。
三是效益性。
对胜诉后执行的可行性、案件结果的利益微小性、案件处理的简单性等进行审查。
法律援助的审查行为属于具体行政行为,当事人不服具体行政行为,可以通过申请行政复议或提起行政诉讼获得救济。
(二)经济困难标准的判断因素与规范表述
从整体上看,经济困难作为适用条件的基本内容,其实也与其他适用条件紧密联系,并与办案补贴紧密相关。
实际上,司法机关一直在不断健全和完善法律援助“三项标准”。
各省(区、市)全部完成了经济困难标准、补充事项范围和办案补贴标准的制定工作,部分省(区、市)调整了“三项标准”。
但问题仍然不少。
最为突出的是,经济困难的证明或审查难度太大,严重限制了法律援助的范围与覆盖面。
诚然,基于国家责任与政府责任,在制定法律援助经济困难标准上并不容易,包括法律援助的本质和宗旨、政府对法律援助事业的财政投入、公民的法律援助需求、人力资源以及经费保障等在内的决定因素具有不确定性。
然而,立足于法律援助的本质和宗旨这一决定性因素,司法部正积极推动各地制定并调整法律援助的范围和标准,如低保标准调高到1.5-2倍,实际上扩大了覆盖范围。
只是这些碎片化的探索和调整,远不如立法修改来得更直接有效。
《法律援助条例》第13条并未明确规定“经济困难的标准”的审查标准,实践中的做法也不足取:
一是法律援助制度与最低生活保障制度及企业最低工资制度的出发点和根本点不同,经济困难标准参照最低保障线或者企业最低工资的逻辑性和理论依据先天不足。
二是最低生活保障的待遇或者企业最低工资标准与取得法律服务的市场价格相差太大,法律援助经济困难标准以最低生活保障线或者企业最低工资为参照不合理。
三是现行经济困难标准只涵盖部分法律援助对象,与“应援尽援”相悖。
四是现行经济困难标准制约了法律援助事业的发展。
对于“经济困难标准”规定及其实践做法,目前已经形成了诸多有建设性意义的改进方案,主要有:
(1)法律服务购买能力。
法律服务市场的购买双方是平等主体,法律服务价格适用意思自治原则。
法律服务购买能力是法律服务需求者能够用于在法律服务市场上购买其所需要的法律服务的资产。
随着供需的变化、经济发展状况、法治环境的变化,法律服务市场价格也是流动的。
政府制定指导价格纷繁复杂,难免妨害市场的发展和规范管理的协调。
(2)“可动用资产”。
法律援助经济条件审查的对象是法律援助申请人的经济状况,是申请人的现实经济实力的综合评价,包括流动资产和固定资产两个方面。
对于经济实力的衡量问题,世界各国及地区的指标存在很大的差别,如香港的“可动用资产”或“可动用收入”、瑞士的“经济收入”、德国的“可支配收入”、南非的“可计算收入”等。
经济条件的审查,应考察所有的总资产这一基础,以及收入和支出的整体情况暨现实流动资产实力,还有固定资产的变现的可能性。
香港的“可动用资产”的概念,能够较为客观地反映申请人的法律服务购买能力。
我国可以借用该概念,以法律援助申请人的总资产为前提,通过对支出作出必要的减益,对固定资产变现的可能性进行判断,最终判定申请人在法律服务市场购买法律服务时所能剩余资产的总额。
(3)最低工资标准作为基准点具有可行性。
《最低工资规定》(劳动和社会保障部第7次部务会议,2003年)规定,最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下,用人单位依法应支付的最低劳动报酬。
省、自治区、直辖市范围内的不同行政区域可以有不同的最低工资标准。
最低工资标准的确定和调整方案,由省、自治区、直辖市人民政府劳动保障行政部门会同同级工会、企业联合会/企业家协会研究拟订,并将拟订的方案报送劳动保障部。
最低工资标准也是评价申请者经济情况的重要指标,为经济困难提供了直观的标准。
(4)城镇居民人均可支配收入标准。
建立动态的法律援助困难
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