党校研究生法理学作业.docx

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党校研究生法理学作业

复习题

一、简答题

1、法律文化的概念和结构

所谓法律文化，狭义上来说，具体指法律意识和法律观念。

从广义来说指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体，它包括法律规范、法律意识、法律组织、法律实施和运作过程、法学研究等。

法律文化的结构分为表层结构和深层结构，其中表层结构包括法律规范、制度、组织机构及设施。

深层结构包括法律心理、法律意识、法律思想体系。

2、大陆法系的主要特征

（1）在法律的历史渊源上，继承了罗马法成文法典的传统

（2）在法律形式上，主要是成文性的法典

（3）在法官的作用上，强调严格依法审判

（4）大陆法系一般采取法院系统的双轨制

（5）在法律推理形式和方法上，采取演绎法

3、英美法系的主要特征

（1）在法律的思维方式和运作方式上，英美法系运用的是区别技术。

（2）在法律的形式上，判例法占有重要地位。

（3）在法律的分类方面，英美法系没有严格的部门法概念。

（4）在法学教育方面，英美法系主要是美国将法学教育定位于职业教育。

（5）在法律职业方面，职业流动性大。

4、法律规则的分类

（1）从法律规则的内容上看可以分为授权性规则、义务性规则和职权性规则。

（2）从法律规则形式特征上看，可将它分为客观性规则和裁量性规则。

前者内容明确、肯定和具体。

（3）从法律规则的功能上看，可将它分为调整性规则和构成性规则。

前者多逻辑上来讲其指定的行为先于规则本身而后者依赖规则本身。

5、现代法治的基础

（1）发达的市民社会是法治的社会基础

（2）自由的市场经济是法治的经济基础

（3）崇尚法律的理念是法治的文化基础

（4）为维护规则而设置的政治与法律结构是法治的制度基础

6、法治政府的含义和内涵

（1）广义：

指全部国家机关都严格依法行使职权、在法律的统治、管理和规范之下。

（2）狭义：

是指作为行使国家行政机力的各级政府及其组成单位根据宪法和法律产生和建立，其职权和职责由法律来规定，其行使权力的方式和程序由法律来确定，其是否越权和滥用权力由法律评价，其权力的行使过程及结果受到法律的监督和控制。

7、中国特色社会主义法律体系的形式特征

（1）一元、两级、多层次。

（2）成文法、解释与案例相结合

（3）法律受政治、政策影响大

（4）清理与审查相对滞后

（5）立法程序的民主参与不足

8、法律与政策的区别

（1）制定机关和制定程序不同。

狭义的法律仅能由有权制定的国家机关（即全国人大及其常委会）制定，行政法规和地方性法规也只能由国务院和地方权力机关制定。

党的全国性政策只能由党中央决定。

法具有国家意志，党的政策代表党的意志。

（2）二者表现方式不同。

法表现为规范性法律文件或国家认可的其他渊源形式，以规则为主，具有严格的逻辑结构，权利义务的规定具体、明确。

政党政策则不具有法这种明确、具体的规范形式，表现为决议、宣言、决定、声明、通知等，更多具纲领性、原则性和方向性。

（3）实施方式不同。

法的实施与国家强制相关，且是有组织、专门化和程序化的。

政党政策以党的纪律保障实施，其实施不与国家强制相关，除非它已转化为法律。

（4）效力范围不同。

政策范围广泛，而法律稍稍狭窄。

（5）稳定性和社会控制的作用方面也不同。

法具有较高的稳定性，政策可应形势变化作出较为迅速的反应和调整。

二、论述题

（一）西方两大法系的区别及各自的利弊

大陆法系，是指以古罗马法为基础，仿照制定、构建并发展起来的一些资本主义国家法律规范的总称，以德国民法典和法国民法典为典型代表。

英美法系，是指以中世纪的英国法为基础，特别是以普通法为基础和传统产生和发展起来的法律规范的总称。

两者的区别：

1、法律渊源不同。

大陆法系以成文法作为法律的主要渊源，法典是大陆法系的主要渊源。

英美法系以判例法作为法律的主要渊源。

2、大陆法系重视法律的成文化，法典化和逻辑性，大陆法系的国家大部分法律都以成文的形式颁布。

英美法系重视判例法，遵循先例约束力原则。

3、对法律的分类不同。

大陆法系把法律分为公法和私法，在此基础上再进一步划分，把公法划分为宪法、行政法、刑法等，把私法划分为普通法和衡平法。

4、在诉讼制度上，大陆法系实行审讯制和合议制，在审讯制中，法官居于主导地位；而英美法系实行对抗制和陪审制，在对抗制中法官居于中立的地位，只是作为裁判者，当事人处于主导地位。

5、在法官的权力上表现不同。

大陆法系的法官审理案件以成文法为基础，自己不能做出超出成文法规定的裁判；英美法系的法官运用判例审理案件，可以对案件根据法律进行解释，作出判决。

6、法律的表现形式不同。

大陆法系以编纂法典为主，英美法系国家主要以判例法为主。

7、受罗马法的影响程度不同。

大陆法系是以罗马法为基础发展而来的，英美法系受其影响较小，但在教会法、商法和衡平法方面仍受其影响。

二者都各自有其利弊：

1，在法官的权力上，英美法系法官可以“造法”，根据法律对法律进行解释，从而对案件进行审理，这就需要法官能够充分的理解法律的规定，而且需要法官具有较高的水平，可以更好的维护当事人的利益，但也有可能会导致权力的滥用；

2，大陆法系的法官审理案件需要以成文的法律条文为基础，严格依照法律的规定，这在一定程度上就限制了法官的主观能动性，可能会对案件的审判造成不必要的影响。

（二）法律价值冲突形成的原因及解决的对策和建议

1、所谓法的价值冲突，是指各种法的价值名目之间发生的相互对抗、相互排斥和相互抑制的状态。

2、法的价值冲突形成的主要原因有以下几个方面：

（1）社会结构各领域中法需要的不平衡性。

（2）社会主体法需要的不平衡性。

（3）主体自身法需要的不平衡性。

3、在面对法的价值冲突时，要坚持如下选择的机制和原则。

（1）选择的机制在立法层面，应当建立体现民主要求的、畅通的、灵活的立法反映机制；在司法层面，应当在完善司法体制和提高法官素质的前提下赋予法官适当的自由裁量选择权。

（2）选择的原则。

（1）结构性原则。

（2）最佳适度原则。

（3）合理代价原则。

（4）动态性原则。

（3）法律规则与法律原则的区别及其在法律运行中的作用？

答：

法律规则与法律原则的区别

1、在对事及对人的覆盖面上，原则较宽，规则较窄。

2、在变化的速率方面，原则有较强的稳定性，而规则变化较快。

3、在是否适用的确定性方面，原则较模糊，而规则较明确。

4、冲突时的选择方法不同。

规则冲突时要么有效要么无效，而原则则不一定。

在法律运行中的作用

1、法律原则是法的精神和价值的集中而明确的体现，立法时首先确立法律原则以作为指导思想有利于法的追求和目的实现。

2、司法和执法都是法的适用，其主体工作的大部分是严格适用法的规则，但这不意味司法和执法活动就单纯是执行法律规则的活动。

因为尽管法律规则具有明确性高、针对性强的便于适用的特点，但惟其如此它面对纷繁复杂、变居不定的社会现象就很难时时处处做出公正的处分，法律原则的高度概括性和适度灵活性就可以弥补其不足。

法律原则既能补充其他要素疏漏又能校正他们对社会正义反应的迟滞。

（4）影响法律实效的因素及完善的对策和建议

答：

（一）、影响法律实效的直接因素：

1、立法因素：

与社会现实和公众法律需求的符合程度；

2、司法因素：

公正程度；便利和经济程度；

3、执法因素：

严格、公正、及时程度；

4、守法因素：

自觉性；自愿性；

（二）、影响法律实效的间接因素：

1、个体因素：

法律意识和法律素养；对违法后果的厉害判断和风险衡量。

个人方面除了普通公民以外，公务人员，尤其是执法人员的法律意识和素养对法律实效的影响更大。

2、体制因素：

主要是指立法、执法和司法体制是否健全和完善，也应包括监督体制。

3、法律监督因素：

监督是一种有效的反馈纠错机制。

因此监督因素中重点是监督的有效性和及时性。

4、法律环境因素：

包括政治、经济、文化、社会民间，直至自然环境都对法律实效产生作用和影响，但国家的权力架构和社会交往的一般模式的影响却至为重要：

分权是否实现，制衡能否到位，是依照公开的规则办事，还是以某种或明或暗的标准区分亲疏远近而后选择规则。

（三）完善的对策和建议：

分析影响法律实效的诸多直接因素和间接因素，可以在以下几个方面加以完善：

1、加强法律文化建设，弘扬法治精神，树立社会主义法治理念。

2、进一步加强政治体制改革，实行权力制约的体制，建立责任政府，清廉政府。

3、完善社会主义市场经济，实现市场经济的法治化。

4、完善立法、执法和司法体制。

立法要民主、科学、统一、稳定。

规范执法行为，严格执法责任制。

维护司法独立，实现司法公正，走出一条司法专业化和民主化有机结合的新路

（五）建设法治政府的对策和建议。

答：

首先，建设法治政府，要明白法治政府的内涵和目标。

1、所谓法治政府的内涵从广义指全部国家机关都严格依法行使职权、在法律的统治、管理和规范之下。

狭义上是指作为行使国家行政机力的各级政府及其组成单位根据宪法和法律产生和建立，其职权和职责由法律来规定，其行使权力的方式和程序由法律来确定，其是否越权和滥用权力由法律评价，其权力的行使过程及结果受到法律的监督和控制。

2、法治政府建设的目标即建设有限政府、民主政府、责任政府、服务政府、公开政府、诚信政府。

其次，建设法治政府要从以下几个路径进行：

1、大力提高市县行政机关工作人员依法行政的意识和能力。

（1）健全领导干部学法制度。

（2）加强对领导干部任职前的法律知识考查和测试。

（3）加大公务员录用考试的法律测查力度。

（4）强化对行政执法人员的培训。

2、完善市县政府行政决策机制。

（1）完善重大行政决策听取意见制度

（2）推行重大行政决策听证制度

（3）建立重大行政决策的合法性审查制度。

（4）坚持重大行政决策的集体决定制度。

（5）建立行政决策责任追究制度。

3、建立健全规范性文件监督管理制度。

（1）严格规范性文件制定权限和发布程序。

（2）完善规范性文件备案制度。

（3）建立规范性文件定期清理制度。

4、严格行政执法。

（1）改革行政执法体制。

（2）完善行政执法经费保障机制。

（3）规范行政执法行为

（4）加强行政执法队伍建设。

（5）强化行政执法责任追究。

5、强化对行政行为的监督。

（1）充分发挥社会监督的作用。

（2）加强行政复议和行政应诉工作。

（3）积极推进政府信息公开。

6、加强市县法制机构和队伍建设。

（六）如何进一步完善中国特色社会主义法律体系

首先，要进一步完善中国特色社会主义法律体系，需要了解中国特色社会主义法律体系当前存在以下问题：

1、有些起支撑性作用的法律急需出台、法律的层次急需完备。

2、法律的质量急需提高。

3、科学有效的清理审查制度急需建立。

4、立法的民主化急需加强。

5、法律的实效急需改进。

其次，进一步完善中国特色社会主义法律体系要从以下几个方面进行：

1、拾遗与补全并行------进一步使法律内容更完整。

即一些支撑的、起骨干作用的法律急需出台；法律体系的层级需要不断完善；法律、政策和道德之间关系需要适时改进。

2、清理与审查并重----进一步使法律体系更协调。

即加快推进法律、法规清理制度；努力完善违宪审查制度，进一步使法律体系更协调。

3、专业与民主并进-----进一步使法律质量更科学。

即拓展立法的民主渠道，努力提高立法的内容质量；推进立法的专业参与，着力实现立法的形式质量。

4、借鉴与继承并取----进一步使法律文化更融合。

即寻求法律共同规律，合理借鉴西方优秀法律成果；探寻法律文化土壤，批判继承传统优秀法律文化。

5、监督与宣传并用-----进一步使法律运行更实效。

即拓展监督形式，强化监督实效；丰富宣传形式，强化宣传效果。

（七）如何理解法律与道德的区别和联系

1、道德与法律的区别

（1）在存在形式上，道德是从人们的观念和对社会的判断中生出，而且只存在于人们的观念中，很少把它写出来并向大家公布，而法律刚好相反，它是由国家专门的机关制定，并且必须写出来向大家公布，不然就不能算法律了。

（2）在对行为的判断上，道德相对而言就比较模糊。

我们很多行为从道德上很难判断是对是借，是好是坏。

但对一个行为从法律上判断是违法还是合法就明确得多。

（3）在判断标准上，道德是多元的，而法律是一元的。

不同的人在道德上的标准可以是不同的。

对同一件事，因为各人的道德标准不同，就会有很多评价结果，但同一件事，在法律上就只应该有一个结论是正确的，不应该有多种结论。

（4）在强制方式和上约束力，道德是依靠人们内心的信念、良心和社会的舆论来维护的。

法律是靠国家强制力来保证实施的，如果有人违反了法律，国家的强制力就会迫使他承担相应的法律责任。

（5）在对人的行为的要求上，道德高于法律。

一个人不违法，只能说他是一个守法的人，但不能说他是一个道德高尚的人，守法是社会对一个人的最低要求，有道德才是社会对一个人的理想期望。

2、道德与法律的联系

（1）法律是传播道德的有效手段

（2）道德是法律的评价标准和推动力量

（3）道德和法律在某些情况下会相互转化。

3、道德法律化与法律道德化

    所谓“道德的法律化”，是指纳道德因素到法律中，提高公民的道德素质，维护社会稳定，形成良好的社会秩序。

所谓“法律的道德化”是指将法律变成人人自觉遵守的道德的一部分，形成法律至上的观念，培养人们的正确权利义务意识，以及运用道德原则指导法律实践。

三、案例分析或材料题。

1、如何看待江苏睢宁政府给公民信用打分

2、延安黄碟案

3、廖丹刻章救妻