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民法学2复习资料
民法二
第一章债的概述
一、债的概念:
按合同约定或依法律规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系
(一)重要类型:
1、合同制度:
意思自治,保护当事人之间的信赖和期待
2、无因管理制度:
适当界限“禁止干预他人事务”与“奖励互助义行”二原则
3、不当得利制度:
调整无法律根据的财产变动,使受益人向受害人返还该利益
4、侵权行为制度:
填补不法侵害他人权利所产生的损害
(二)性质
1、是特定当事人之间的民事法律关系2、是当事人之间的特别结合关系:
①或基于彼此间的信赖,或立法者出于某种社会政策的考虑②在债的关系中,法律对当事人给以的注意要求高于物权关系、人身权关系等关系,当事人仅停留于不作为的状态并不足够,只有互负协助、照顾、保护、互通情况等项义务,才算达到要求3、是有存续期限的民事法律关系
(三)债的要素:
主体、内容、客体
1、债的主体:
参与债的关系的当事人。
分为债权人(权利主体),债务人(义务主体)
2、债的内容:
(1)债权(有期限,过时成为自然债权):
债权人得请求债务人为给付的权利,是财产权、请求权和相对权,具有相容性和平等性。
权能:
债权人依其债权得为的行为,包括给付请求权、给付受领权、债权保护请求权、处分权能
(2)债务:
债务人依约或法定所应负担的应为给付的义务,本质是债务人负担不利益
(3)债的关系上的义务群:
①主给付义务,债所固有、必备,并用以决定债的类型的基本义务②从给付义务,不具有独立的意义,仅具有补助主给付义务的功能,其存在的目的在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务③原给付义务的次给付义务④附随义务,包含照顾、保管、保密、保护义务等⑤不真正义务⑥意义:
是债法的核心问题,处理债的问题,首先考虑债务人负何种义务,现代民法的发展可说是债的关系上义务群的发展
(4)债的标的:
债权债务所指向的事物(债务人的给付)。
辨析:
给付(债务人应为行为)与履行(债务人实施其应为的行为),债的标的(给付本身)与标的物(给付的对象)。
要求:
给付必须合法、确定和适格。
给付的形态:
交付财物、金钱、移转权利、提供劳务等
二、债发生的原因
1、合同:
当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。
是产生债最常见最重要的原因
2、缔约上的过失:
当事人在缔约过程中具有过失,从而导致合同不成立、无效、被撤销或不被追认,使他方当事人受有损害的情况。
具有过失的一方应赔偿对方受有的损失
3、单方允诺(单独行为):
表意人向相对人作出的为自己设定某种义务,使相对人取得某种权利的意思表示。
遗赠、设定幸运奖均为单方允诺的例证
4、侵权行为:
不法侵害他人的合法权益,应承担民事责任的行为
5、无因管理:
没有法定或约定的义务而为他人管理事务。
管理人负有将开始管理事务通知本人、适当和继续管理、报告等项义务,本人负有偿还必要费用、赔偿损失等项义务
6、不当得利:
没有合法根据,致使他人受有损失而取得的利益。
该利益应返还受害人
三、债的分类
(一)意定之债与法定之债
(1)划分标准:
按照债的设定及其内容是否允许当事人以自由意思决定
(2)意定之债:
债的发生及其内容由当事人依其自由意思而为决定的债。
典型:
合同、单方允诺之债。
法定之债:
债的发生及其内容均由法律加以规定的债。
典型:
不当得利之债
(二)特定之债与种类之债
(1)划分标准:
根据债的标的物属性的不同
(2)特定之债:
以特定给付为标的的债。
种类之债:
给付以其种类中的一定数量指示的债
(3)区分意义:
①对债务人给付的约束程度不同,种类之债较低②标的物因不可抵抗力灭失,特定之债债务人能免除给付义务,种类之债除非同类物全部灭失,其义务才能免除
(三)单一之债与多数人之债
(1)划分标准:
根据债的主体双方人数是单一的,还是多数的
(2)单一之债:
债的双方主体即债权人和债务人都仅为一人的债。
多数人之债:
债的双方主体均为二人以上或者其中一方主体为二人以上的债
(四)按份之债和连带之债
(1)划分标准:
根据各方当事人各自享有的权利或承担的义务以及相互间的关系
(2)按份之债:
债的一方主体为多数,各自按照一定的份额享有权利或承担义务的债。
连带之债:
债的主体一方为多数人,多数人一方当事人之间有连带关系的债
(五)简单之债与选择之债
(1)划分标准:
根据债的标的有无选择性
(2)简单之债:
债的标的是单一的,当事人只能从该种标的履行并没有选择余地的债,所以又称不可选择之债。
选择之债:
相对于不可选择之债而言的,指债的标的为两项以上,当事人可以从中选择其一来履行的债
(六)货币之债与利息之债
(1)划分标准:
根据货币为标的、法定孳息
(2)货币之债:
以货币为标的债。
不发生不可抗力免责问题。
利息之债:
以给付一定利息为标的的债
(七)主债与从债
(1)划分标准:
根据两个债之间的关系
(2)主债:
能够独立存在,不以他债为前提的债。
从债:
不能独立存在,而必须以主债的存在为成立前提的债
(3)区分意义:
从债对主债起担保作用,从债的效力决定于主债的效力,它随主债的存在而存在,随主债的终止而终止
(八)财物债务与劳务债务
(1)划分标准:
根据责任人的义务是提供财物还是提供劳务
(2)财物债务:
债务人须给付金钱或实物的债,亦即债之标的为财物。
劳务之债:
债务人须提供劳务的债,亦即债之标的为劳务
(3)区分意义:
当债务人不履行债务时,前者可适用强制履行方式,后者则不宜适用
第二章债的履行
一、债的履行
(一)概念:
债务人按照合同的约定或者依照法律的规定,全面地适当地完成自己所负义务的行为
(二)辨析履行、给付和清偿:
清偿指债务人履行的效果,通常在债的消灭原因的意义上使用,履行是债务人为给付的行为,给付是债务人应为的行为
(三)履行原则:
诚实信用原则、公平原则、平等原则、适当履行原则、协助履行原则、经济合理原则、情事变更原则
(1)债的适当履行原则:
当事人按照债规定的标的及其质量、数量,由适当的主体在适当的履行期限、履行地点,以适当的履行方式,全面完成债务的履行原则
(2)协作履行原则:
当事人不仅适当履行自己的债务,而且应基于诚实信用原则的要求,协助对方当事人履行债务的履行原则。
表现形态:
①债务人履行债务,债权人应适当受领给付②债务人履行债务时需要求债权人创造必要条件,提供方便③因故不能履行或完全履行时,应积极采取措施,避免或减少损失,否则要就扩大的损失自负其责④发生纠纷时,各自应主动承担责任,不得推诿
(3)经济合理原则:
经济合理原则要求履行债时,讲求经济效益,付出最小的成本,取得最佳的利益。
表现形态:
债务人选择最经济合理的运输方式、选择履行期、选用设备等
(4)情事变更原则:
合同依法成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生了不可预见的情事变更,致使合同的基础丧失或动摇,若继续维持合同原有效力则显失公平,允许变更或解除合同的原则。
适用条件:
①须有情事变更的事实②情事变更须发生在合同成立以后,履行完毕之前③须情事变更的发生不可归责于当事人,即由不可抗力及其其他意外事故引起④须情事变更是当事人所不可预见的⑤须情变更使履行原来合同显失公平。
效力:
①变更合同②解除合同
二、债的适当履行
(一)履行主体
(1)债务人:
包括单独债务人、连带债务人、不可分债务人、保证债务人
(2)代理人:
除法律规定、当事人约定,性质上必须由债务人本人履行的债务以外,履行可由债务人的代理人进行。
但只在履行行为是法律行为时方可适用
(3)第三人:
约定由第三人履行债务的,法律保护这种规定
(4)债权人:
债权人有权受领履行,但如下例外:
①债权人的债权经强制执行,禁止向债权人为履行的②债权人受破产宣告的③债权人无行为能力或限制行为能力,履行行为系民事行为的
(5)债权人的代理人、收据的持有人可以受领履行,债权的准占有人有足以使人认其为真实的债权人的表征时,也可以受领履行,约定由第三人受领履行的,依其约定
(二)履行标的:
债务人应为履行的内容,包括交付标的物、转移权利、提供劳务等
(三)代物清偿:
债权人受领他种给付以代原定给付而使债消灭的现象
要件:
①必须有原债务存在②必须以他种给付代替原定给付,两种给付在价值上可以有差额,但须经双方当事人约定③必须有双方当事人关于代物清偿的合意④必须债权人等有受领权的人现实地受领给付
效力:
消灭债的关系
(四)履行地点:
债务人应为履行行为的地点
确定:
①当事人为多数人时,可以各自订立不同的履行地点②同一个的数个给付不必约定相同的履行地点,尤其是双务合同中的两个债务,可以有两个履行地点③即使是一个债务,也可以约定数个履行地点④履行地点在法律有特别规定时,依其规定⑤履行地点可由习惯确定⑥履行地点可由债的性质确定⑦仍不能确定履行地点时,给付货币的在接受货币一方的所在地履行,交付不动产的在不动产所在地履行的规定解决
(五)履行期限:
①有约定时,依其约定②法律有规定时,依其规定③可由债务的性质确定④仍不能确定的,债务人可以随时向债权人履行义务,债权人也可以随时要求债务人履行,但应当给对方必要的准备时间
(六)履行方式:
完成债务的方法,如标的物交付方法,工作成果的完成方法,运输方法
确定:
①有关于履行方式的约定时,依其约定②无此约定时,按照有利于实现合同目的的方式履行③债权人可以拒绝债务人部分履行债务,除非部分履行不损害债权人的利益
第三章债的保全
一、债的保全:
法律为防止因债务人的财产不当减少给债权人的债权带来危害,允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利,或请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度
(一)类型:
①债权人的代位权②债权人的撤销权
(二)代位权:
当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时,债权人为保全自己的债权,可以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利之权
(1)性质:
1、不是代理权2、是实体法上的权利而非诉讼上的权利3、不是请求权4、不是形成权5、是一种法定权能
(2)要件:
1、债务人享有对于第三人的权利。
标的是债务人对于第三人的权利。
包括:
①纯粹的财产权利②主要为财产上的利益而承认的权利③诉讼上的权利2、债务人怠于行使其权利3、债务人已陷于迟延4、有保全债权的必要
(3)代位权的行使:
1、主体:
①原告:
债权人②被告:
次债务人③第三人:
债务人2、行使形式:
诉讼程序3、行使的范围:
以保全债权人的债权的必要为其限度4、界限:
限于保存行为和实行行为,不包含处分行为
(4)效力:
1、债务人处于第三人的地位2、第三人即次债务人3、债权人行使代位权不得超出债务人权利的范围
(三)撤销权:
债权人对于债务人所为的危害债权的行为,可请求法院予以撤销的权利
(1)客观要件:
1、须有债务人的行为:
①放弃到期债权或延展其到期债权②无偿转让财产③放弃未到期债权④以自己财产设定担保⑤以明显不合理低价转让财产或以明显不合理高价收购他人财产2、债务人的行为必须以财产为标的(赠与要约、拒绝第三人承担债务、抛弃继承权或遗赠不得被撤销)3、债务人的行为有害债权
(2)主观要件:
1、有偿行为场合,债务人、受益人有恶意2、无偿行为场合,不要求主观要件
(3)撤销权行使:
主体:
①原告:
债权人②被告:
债务人③第三人:
受益或受让人
(4)效力:
1、对于债务人和受益人的效力2、对于行使债权人撤销权人的效力3、对于其他债权人的效力
二、债的担保:
促使债务人履行其债务,保障债权人的债权得以实现的法律措施
(一)形式:
(1)人的担保:
①保证人:
基于其和债权人的约定,当债务人不履行其债务时,按照约定代债务人履行债务或承担民事责任之人②连带责任:
在多数债务人场合下负有向债权人清偿全部债务的义务之人③并存的债务承担:
第三人加入债的关系与原债务人共同承担同一债务
(2)物的担保:
①抵押权②质权③留置权④优先权(3)金钱担保:
①定金②押金
特征:
①从属性②补充性③保障债权实现性
(二)保证:
第三人和债权人约定,当债务人不履行其债务时,该第三人按照约定履行债务或者承担责任的担保形式。
这里第三人叫保证人,“按约…担责任”称保证债务或保证责任
(1)性质:
①从属性②独立性③补充性或者连带性
(2)保证合同:
保证人与债权人订立的在主债务人不履行其债务时,由保证人承担保证债务的协议
性质:
无偿、单务、诺成、要式的合同
当事人:
保证人和债权人:
①主债务人不得同时为保证人②国家机关原则上不得为保证人③以公益为目的的事业单位、社会团体也不得作保证人④分支机构、职能部门,因其主体资格、清偿能力等方面的原因,也不宜充任保证人
应有条款:
①被保证的主债权种类与数额。
被担保的债权可以是将来可能发生的债权,但一般是已存在的债权②债务人履行债务的期限③保证的方式④保证担保的范围。
无约定则包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用⑤保证期间⑥双方认为需要约定的其他事项。
如赔偿损失的范围及计算方法、是否设立反担保
(3)保证的形式:
①一般保证②连带责任保证③共同保证④反担保
(4)保证合同的不成立、无效及责任(归于无效):
①法人的分支机构、职能部门未经法人书面授权②采取欺诈、胁迫手段③国家机关未经国务院批准④学校、幼儿园、医院⑤董事、高级管理人员未经股东大会同意
(5)债权人对保证人之间的关系:
1、债权人的权利。
保证期间:
①有约定依约定②当事人无约定,一般保证、连带保证为主债务履行期届满之日起6个月,保证合同约定不明时为主债务履行期届满之日起2年③保证人有先诉抗辩权,债权人不得以保证责任与他对保证人的债务加以抵销④债权人在破产程序中未受清偿部分应在破产程序结束6个月内提出⑤最高额保证合同约定不明,保证期间清偿行期届满之日起6个月或最高额保证终止之日、债权人收到保证人终止保证合同的书面通知之日起6个月
2、保证人的保证责任:
①保证人承担保证责任②不具有完全代偿能力的法人、组织、自然人,人民法院不予支持③法人书面授权不明分支机构承担责任,分支机构承担责任财产不足,企业法人承担责任,商业银行、保险公司除外
3、保证人的权利:
①主张债务人权利的权利:
保证具有附从性,因而主债务人对于债权人所有的抗辩或其他类似的权利,保证人均可主张②基于保证人地位特有的抗辩权,也就是先诉抗辩权,在一般保证场合,保证人享有③在保证关系中,保证人是债务人,因而一般债务人地位应有的权利,保证人也应享有有。
如保证债务未届清偿期等抗辩权
(6)保证人与主债务人之间的关系:
1、保证人的追偿权:
保证人承担保证责任后,可以向主债务人请求偿还。
①如果保证人基于委托合同关系可以向主债务人追偿②如果保证人与主债务人为无因管理可以向主债务人追偿③共同保证人追偿
2、保证人的代位权:
必须有追偿权,才有代位权
(7)保证责任的免除:
①主债当事人双方采取欺诈、胁迫手段骗取保证的②主债债权人采取欺诈、胁迫手段,使保证人违背真实意思提供担保③主债债务人采取欺诈、胁迫手段,使保证人违背真实意思提供担保④保证合同约定,债权人转让其债权时,保证责任免除,应依其约定⑤保证期间,债权人许可债务人转让债务,但未经保证人同意,保证人不再承担责任⑥债权人与债务人协议变更主合同,但未经保证人同意,保证人不再承担保证责任,除非当事人有相反的约定⑦在一般保证情况下,保证期间届满,债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的,保证人免除保证责任。
在连带责任保证场合,保证期间届满,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任⑧在同一债权既有保证又有物的保证的情况下,债权人放弃物的担保时,保证人在债权人放弃权利范围内免除保证责任⑨主合同当事人双方协议新贷偿还旧贷⑩保证合同约定,主合同解除后再承担责任依约定
(三)定金:
1、定金与押金的区别:
①定金的交付通常是在合同订立时或者履行前,具有预先给付的特点,押金不是预付②定金担保的对象是主合同的主给付;押金担保的对象往往是合同中的从给付③定金的数额低于合同标的额,且不得超过法定的比例,押金的数额往往高于或等于被担保的债权额④定金具有一方违约时发生定金丧失或双倍返还的效力,押金没有双倍返还的法律效果
2、定金与预付款的区别:
①定金不属于债务履行范畴,预付款属于价金支付义务的一部分②定金交付形成定金合同,独立也从属主债关系,预付款属于履行主债的一部分③定金一次性交付,预付款可以分期付款④定金类型较多,作用各异。
预付款没有这些性质和作用⑤当事人一方不履行合同,适用定金罚则,预付款无此效力
3、生效时间:
从实际交付定金之日起生效
第四章债的转移
一、债的转移:
债的主体发生变更,即由新的债权人债务人代替原债权人、债务人,而债的内容保持同一性的一种法律制度
性质:
债的转移改变的是债的主体,债的变更改变的是债的内容
类型:
①债权让与②债务承担③债的概括承受
(一)债权让与:
保持债的内容的同一性,债权人将其债权移转于第三人享有的现象。
原因有继承、法院判决、行政行为等,最通常的原因是订立债权让与合同
(1)要件:
①须有有效存在的债权,且债权让与不改变其内容②让与人和受让人须就债权的转让意思表示一致,订立债权让与合同③让与的债权须有可让与性④法律对债权让与有特别规定或当事人有特别约定的,债权让与须依该特别规定或者特别约定⑤将债权让与的事实及时通知债务人,怠于通知的,债权人应负赔偿责任
(2)效力:
①原债权人(让与人)转移于第三人(受让人),原债权人脱离债的关系,受让人取代让与人而成为债权人,享有请求债务人向自己履行债务的权利②主债权发生转移时,其从权利原则上应随之一同转移,但合同解除权不当然随同债权移转③让与人应将债权的证明文件全部交付受让人,包括债务人出具的借据、票据、合同文件等
(二)债务承担:
债的关系不失其同一性,债权人或债务人通过与第三人订立债务承担合同,将债务全部或部分的转移给第三人承担的现象
(1)免责的债务承担:
1、第三人与债权人订立债务承担合同2、第三人与债务人订立债务承担合同:
①须有有效的债务存在②债务承担合同的标的应具有可移转性③须有以债务承担为内容的合同④债务承担须经债权人同意3、效力:
①债务人脱离债的关系,而由承担人直接向债权人承担债务②债务人基于债的关系而享有的对于债权人的抗辩权移归承担人③从债务一并随之转移
(2)并存的债务承担:
债务人并不脱离债的关系,由第三人与债务人共同承担债务
(三)债的概括承受:
债的一方主体将其债权债务一并转移于第三人。
可为全部债权债务转移,也可为一部债权债务的转移。
类型:
分为合同承受和企业合并
(1)合同承受:
一方当事人与第三人约定,将其合同债权债务一并转移于第三人,该第三人承受合同上的地位,享受合同权利和承担合同债务
条件:
①须有有效的双务合同存在②须原合同当事人一方与第三人达成合同承受的合意③须经原合同的另一方当事人同意
(2)企业合并:
原存的两个或两个以上的企业合并为一个企业
二、债的消灭:
债的关系在客观上不复存在,债权债务归于消灭
(一)清偿:
实现债的目的的行为。
消灭的场合用清偿,效力的场合用履行。
效力是债消灭
代为清偿:
清偿由第三人代而为之。
往往是债权人的意愿或法律的规定
清偿的抵充方法:
①合同上的抵充②清偿人指定的抵充③法定抵充
(二)抵销:
二人互负债务时,各以其债权以充当债务之清偿,而使其债务与对方的债务在对等额内相互消灭。
主张抵销的债权,称为主动债权,被抵销的债权,叫做被动债权
(1)要件:
①必须是双方互负债务、互享债权,其债权不得附停止条件,但可附解除条件②二人互负债务,必须其给付种类相同,但标的物种类、品质不相同的,经双方协商一致,也可以抵销③必须是自动债权已届清偿期④必须是非依债的性质不能抵销
(2)抵销的方法:
抵销权人主张抵销的,应通知对方。
该通知不得附有条件或期限
(3)抵销的效力:
使双方债权按照抵销额而消灭,使双方债权溯及得为抵销时消灭
(三)提存:
由于债权人的原因而无法向其交付标的物时,债务人将该标的物交给提存部门而消灭债的制度
(1)原因:
①债权人迟延受领使债务难以履行②债权人下落不明使债务难以履行③债权人死亡或者丧失行为能力,又未确定继承人或者监护人,使债务难以履行
(2)效力:
自提存之日起,债务人(提存人)的债务归于消灭。
标的物提存后毁损、灭失的风险由债权人(受领人)承担。
提存期间,标的物的孳息归债权人所有
(四)免除:
债权人抛弃债权,从而全部或部分终止债的关系的单方行为
(1)效力:
免除发生债务绝对消灭的效力。
因免除使债权消灭,故债权的从权利也同时归于消灭。
免除全部债务,债的关系全部消灭;免除部分债务,债的关系部分消灭
(2)限制:
免除不得损害第三人合法权益
(五)混同:
债权和债务同归一人,致使债的关系消灭的事实。
包括概括承受与特定承受
(1)效力:
债的关系消灭,但债权为他人权利标的时,债不消灭
第五章合同概述
一、合同:
平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议
(一)特征:
①是民事行为②两方以上当事人的意思表示一致③)以设立、变更、终止民事权利义务关系为目的④当事人各方在平等、自愿的基础上产生的民事行为
(二)分类:
1、双务合同与单务合同,以是否由双方当事人互负给付义务为标准。
区分:
①双务合同适用同时履行抗辩、先履行抗辩和不安抗辩,单务不适用②双务合同因不可归责于双方当事人的原因而不能履行时,发生风险负担问题,而单务合同的风险一律由债务人负担③在双务合同中,当事人一方违约时,守约方若已履行合同,则可以请求违约方强制实际履行或承担其他违约责任,条件具备时还可以解除合同,而单务不适用
2、有偿合同与无偿合同,以当事人取得权益是否须付相应代价为标准
区分:
①责任的轻重不同。
无偿合同中,债务人所负的注意义务程度较低,而有偿合同则较高②主体要求不同。
订立有偿合同的当事人原则上应为完全行为能力人,无偿合同可以由限制行为能力人和无行为能力人订立,但返还原物的合同仍须取得法定代理人的同意③可否行使撤销权不同。
债务人的无偿行为若出现害及债权人的债权,债权人可以直接请求撤销该无偿行为,但有偿的非明显低价的处分行为,只有在债务人及第三人在实施交易行为时有加害于债权人的恶意时,债权人方可行使撤销权④有无返还义务不同。
无权处分人通过有偿合同将财物转让给第三人,第三人若为善意一般不负返还原物的义务;若通过无偿合同,在原物存在时,第三人负返还原物的义务
3、诺成性合同与实践性合同,以合同的成立是否须交付标的物或完成其他给付为标准
区分:
①成立的要件不同。
诺成合同仅以合意为成立要件,而实践合同以合意和交付标的物或完成其他给付为成立要件②当事人义务的确定不同。
在诺成合同中交付标的物或完成其他给付系当事人的给付义务,违反该义务便产生违约责任;而在实践合同中交付标的物或完成其他给付,不是当事人的给付义务,只是先合同义务,违反则构成缔约过失责任
4、要式合同与不要式合同,以合同的成立是否须采用法律要求的形式为标准
区分:
要式合同当事人须采用法定方式,不要式合同由当事人自由选择行为方式
5、为订约人自己利益订立的合同与为第三人利益订立的合同,以是否为订约人自己的利益订立合同为标准
6、实定合同与射幸合同,以合同的效果在缔约时是否确定为标准
实定合同:
合同的法律效果在缔约时已确定的合同。
射幸合同:
合同的法律效果在缔约时不能确定的合同,如保险、彩票合同
7、本约与预约
预约:
约定将来订立一定合同的合同。
本约:
为履行该预约而订立的合同
第六章合同的订立
一、合同订立:
缔约人为意思表示并达成合意的状态
二、订立的程序
(一)要约:
一方当事人以缔结合同为目的,向对方当事人提出合同条件,希望对方当事人接受的意思表示
(
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