商业贿赂行为种类的重新界定以GSK案件为分析起点.docx
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商业贿赂行为种类的重新界定以GSK案件为分析起点
商业贿赂行为种类的重新界定——以GSK案件为分析起点
院系
专业
姓名
指导教师
二○一四年七月
学位论文原创性声明
本人郑重声明:
所呈交学位论文《商业贿赂行为种类的重新界定——以GSK案件为分析起点》,是本人在指导教师的指导下,独立进行研究工作所取得的成果。
除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他人或集体已经发表或撰写过的作品成果。
对本文的研究做出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。
本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。
论文作者签名:
年月日
商业贿赂行为种类的重新界定——以GSK案件为分析起点
摘要
商业贿赂问题,在世界范围内,一直是一个屡禁不止的问题。
而中国,则是其重要衍生地之一。
商业贿赂行为在中国已然相当严重,尤其在政府采购、建筑、金融、医疗等领域,更是“相关人士”奉行不讳的潜规则。
尽管我国为此问题,已经制定了相关法律、法规及司法解释,以期对商业贿赂行为做出一定规制,然而,如今中国社会严重的趋利心态、拜金主义等等不良风气,都直接导致了商业贿赂的行为愈演愈烈。
另外,现今社会法律意识淡薄、行为风险过低,法律及相关的惩处机制也不能够更好的行使自身的责任,因此,商业贿赂的形式也越来越向多样化的趋势发展,更多的新型商业贿赂,也就应运而生。
而由于我国的反不正当竞争法生效于1993年,已不可避免地存在滞后性,且相关内容过于笼统,规制范围也显得狭窄,对商业贿赂的目的与行为类型认定等规定也较为陈旧。
并且,随着市场经济的发展,一些新的、多样的商业贿赂类型更是无法用现有的法律条文加以规制,如对于类似回扣、佣金、附赠以及一些实务中常见的疑难问题。
据此,本文拟分析现有法律中存在的不足,通过GSK案例的分析论述,力求解决两个主要问题,首先是对于新的反不正当竞争法的法律条文进行概括性规定,并对其如何规定进行重新思考。
其次是在法条以列举方式规定商业贿赂的种类的情况下,立足于新型商业模式,对其分类的依据和具体的内容进行分析。
与此同时,本文对于商业贿赂,也在其治理的方面进行了集中研究,这其中包括商业贿赂行为的表现及成因分析、廉政建设等方面。
从具体运用方法的角度来看,本文拟从法务会计的视角,采用理论分析、案例分析、比较分析的方法,综合运用法学、会计学、审计学等学科知识,以此来对我国商业贿赂行为的种类进行重新界定、思考。
关键词:
商业贿赂;种类;界定
Redefinecommercialbriberytypes--GSKcaseasthestartingpointofanalysis
摘要
Abstract
商业贿赂问题,在世界范围内,一直是一个屡禁不止的问题。
而中国,则是其重要衍生地之一。
商业贿赂在中国已然相当严重,尤其在政府采购、建筑、金融、医疗等领域,更是“相关人士”奉行不讳的潜规则。
尽管我国为此问题,已经制定了相关法律、法规及司法解释对商业贿赂行为做出了一定的规制,然而,如今中国社会严重的趋利心态、拜金主义等等不良风气,都直接导致了商业贿赂的事件愈演愈烈。
另外,现今社会法律意识淡薄、行为风险过低,法律及相关的惩处机制也不能够更好的行使自身的责任,因此,商业贿赂的形式也越来越向多样化的趋势发展,更多的新型商业贿赂,也就应运而生。
由于我国的反不正当竞争法生效于1993年,已不可避免地存在滞后性,且相关内容过于笼统,规制范围也显得狭窄,对商业贿赂的目的与行为类型认定等规定也较为陈旧。
并且,随着市场经济的发展,一些新的、多样的商业贿赂类型更是无法用现有的法律条文加以规制,如对于类似回扣、佣金、附赠以及一些实务中常见的疑难问题。
据此,本文拟分析现有法律中存在的不足,通过GSK案例的分析论述解决以下两个问题:
1、对于新的反不正当竞争法的法律条文如果以概括性规定,该如何规定的重新思考。
2、如果法条以列举方式规定商业贿赂的种类,那么在新型商业模式下,应当如何分类,分类的依据和具体的内容分别是什么。
与此同时,本文
Commercialbribery,intheworld,hasbeenalong-standingproblem.AndChina,isoneoftheimportantderivative.CommercialbriberyisveryseriousinChinese,especiallyingovernmentprocurement,construction,financial,medicalandotherfields,isthe"stakeholders"topursuetheunspokenrule.Althoughourcountryforthisproblem,haveformulatedrelevantlaws,regulationsandjudicialinterpretation,inordertomakesomeregulationofthebusinessbriberybehavior,however,nowChineseserioussocialprofitmentality,moneyworshipandsoonbadatmosphere,directlyhavecausedthecommercialbribebehaviorintensified.Inaddition,thepresentsociallegalconsciousnessandbehaviorriskistoolow,thelawandrelevantpunishmentmechanismarealsobetterabletoexercisetheirownresponsibility,therefore,commercialbriberyformisalsomoreandmoretothetrendofdiversifieddevelopment,newtypeofcommercialbriberymore,alsoarisesatthehistoricmoment.ButasChina'santiunfaircompetitionlawwentintoeffectin1993,hasinevitablylag,andtherelatedcontentistoogeneral,thescopeofregulationalsoappearsnarrow,commercialbriberyofpurposeandbehavioridentificationregulationsisrelativelyold.Moreover,withthedevelopmentofmarketeconomy,commercialbribery,somenewtypesisnotregulatedbythelegalprovisionsexisting,suchasforthecommondifficultproblemssimilartorebate,commission,bonusandsomepractice.Accordingly,thispaperintendstoanalyzeexistedinthelaw,throughtheanalysisofGSKcase,triestosolvetwomajorproblems,firstisthegeneralprovisionsfortheAntiUnfairCompetitionLawofthenewlaw,andtheprovisionsoftherethinking.Thesecondisthelawenumeratesthewayprescribedtypeofcommercialbriberycases,basedonthenewbusinessmodel,theclassificationbasisandspecificcontentanalysis.Atthesametime,thispaperforcommercialbribery,werealsofocusedoninitsgovernance,analysis,performanceandcausesofconstructionofacleanandhonestadministrationetc.Thisincludescommercialbribery.Fromthespecificapplicationmethodsofpointofview,thispaperfromtheforensicaccountingperspective,usingthemethodsoftheoreticalanalysis,caseanalysis,comparativeanalysis,comprehensiveuseoflegal,accountingandauditingknowledgelearning,inordertotypeonChina'scommercialbriberytoredefine,thinking.
【关键词】商业贿赂;种类;界定
keyword:
commercialbribery;classification;definition
目录
引言1
(一)选题的背景、意义1
(二)国内研究现状2
(三)本文研究的方法3
一、医药企业商业贿赂行为的种类4
(一)回扣4
(二)政府捐赠5
(三)进院费5
(四)其他商业贿赂行为6
二、医药企业商业贿赂行为的具体特征成因分析7
(一)具有普遍性7
(二)具有公开性7
(三)查处难度大8
(四)具有持久性8
三、以GSK案件为代表的新型商业贿赂类型……………………………………………..9
(一)交易性贿赂……………………………………………………………………….9
(二)报酬性贿赂……………………………………………………………………….9
(三)收受干股权贿赂………………………………………………………………….10
四我国反不正当法对新型商业贿赂的界定缺陷…………………………………………..11
(一)对商业贿赂缺乏认识……………………………………………………………11
(二)商业贿赂执法不统一……………………………………………………………11
(三)法律规定不完善…………………………………………………………………12
五完善《反不正当法》商业贿赂方面的措施……………………………………………..14
(一)准确界定商业贿赂概念…………………………………………………………14
(二)增加商业贿赂行为的种类………………………………………………………15
(三)完善附赠的规定…………………………………………………………………15
(四)设立举报人保护和奖励措施……………………………………………………16
结论……………………………………………………………………………………………18
参考文献………………………………………………………………………………………19
引言
一、选题的背景、意义
商业贿赂问题,在世界范围内,一直是一个屡禁不止的问题。
而中国,则是其重要衍生地之一。
商业贿赂行为在中国已然相当严重,尤其在政府采购、建筑、金融、医疗等领域,更是“相关人士”奉行不讳的潜规则。
尽管我国为此问题,已经制定了相关法律、法规及司法解释,以期对商业贿赂行为做出一定规制,然而,如今中国社会严重的趋利心态、拜金主义等等不良风气,都直接导致了商业贿赂的行为愈演愈烈。
近几十年来,各国逐渐意识到商业贿赂的具体危害,很多国家率先通过签订国际公约、修改完善国内立法等等方法,以此来加强对商业贿赂行为的打击。
在全球范围内,不得不说,商业贿赂正在承受着“过街老鼠,人人喊打”的处境。
然而,在中国,这样的打击力度,显然还没有在这片土地上表现出来。
在这样的具体背景下,对商业贿赂行为种类的界定问题的研究就具有了十分重大的意义。
在这里,我们就需要提到震惊中外的“葛兰素史克事件”,葛兰素史克事件是2013年7月爆出的一个药品行业的行贿、受贿事件。
涉及此事件的主要厂家葛兰素史克,利用贿赂手段谋求不正当的竞争环境,导致药品行业的具体价格不断上涨。
因涉嫌严重商业贿赂行为罪,葛兰素史克投资有限公司被依法立案侦查。
而透过已经查明的案件细节,中国的大规模反商业贿赂潮流也就因此而被促发。
我们知道,早在2006年,中国类似的活动就已经产生在2007年6月时,我国就已经查处了商业贿赂案件24879件,涉案金额61.56亿元。
在2007年7月,我国最高人民法院、最高人民检察院甚至联合发布了《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》,这种举措是空前的,查处规模也是巨大的。
其针对十种难以界定的受贿案件,提出了一定的处理意见,当时的这十种类型是:
(一)以交易形式收受贿赂;
(二)收受干股;(三)以开办公司等合作投资名义收受贿赂;(四)以委托请托人投资证券、期货或者其他委托理财的名义收受贿赂;(五)以赌博形式收受贿赂;(六)特定关系人挂名领取薪酬;(七)由特定关系人收受贿赂;(八)收受贿赂物品未办理权属变更;(九)收受财物后未及时退还或者上交;(十)在职为请托人谋利,离职后收受贿赂。
可以说,这样的处理意见,在当时给国家的积极影响是巨大的,人们对彻底打击商业贿赂行为的信心也空前的高涨。
然而,到了2013年,影响极度恶劣的葛兰素史克事件仍然出现在我们眼前,这不得不说,造成这种情况的原因,除了公安部打击商业贿赂犯罪相关人员的不尽职外,由于打击的日渐深入而导致商业贿赂的形式越来越多样化也是其中的一个重要原因。
这种具有着一定“免疫系统”的新类型商业贿赂,由于其具体的复杂性,直接导致了相关人员想要对其治理的难度巨大。
从这里我们就能够清楚的看出,想要尽可能的治理、防范目前我国社会上存在的新类型的商业贿赂行为,绝对不能仅从一个方面入手,而是需要立足于实际,以此为基础,然后从不同的层面,寻求具体的解决方法。
目前,我国对于商业贿赂及其治理的研究,主要集中在表现及成因分析、法律规制等等方面,从其具体的分类的依据和具体的内容方面以及从法务会计角度进行证据调查分析等方面开展的研究,是十分缺失的。
实际上,我们应该清楚一点,那就是,尽管商业贿赂的手段纷繁多样,各种名目层出不穷,但是,有一点是基本无法更改的,那就是,其必定存在经济开销,如果这种开销并没有合理的原因,那么势必就具有其见不得人的原因。
综上所述,对商业贿赂行为种类的分析、界定,立足于实际情况对其进行分类、思考是具有极大积极意义的。
二、国内研究现状
总的来说,我国对商业贿赂行为的相关研究并不少,但是起到实际作用的,却并不多。
实际上,对于这类的问题,如果只从理论而不在实际中进行分析的话,那么所谓的著作、研究就不能从数量中看到质量。
从现有的情况来看,在从会计、法务会计等等角度进行研究的论文中,程宝库先生主编的《商业贿赂:
全球治理的立法与实践》是值得人们对其进行借鉴的价值颇高的文献之一,其首先全面系统的介绍了商业贿赂及其治理方面的业务知识和相关知识,并对国内外发生的典型案例进行了简短评析,并收录了治理商业贿赂的相关法律法规文件。
在这样的基础上,其分析了治理商业贿赂的国际趋势,并分别介绍了芬兰、新西兰、澳大利亚、日本、美国、新加坡、香港等等国家和地区相关的立法实践,其中也包括着联合国、经济合作发展组织、区域性国际组织等等专业性国际组织在反商业贿赂方面的措施。
除此之外,陈双全、谈伟峰编著的《营销腐败》也具有一定的参考价值,其具体的分析,主要从商业贿赂腐败中最常见的、同时也是危害最大的营销腐败入手,用具体的客观事实,充分的揭示了营销腐败的危害,并对如何治理营销腐败进行了探索。
杨玲在其文献中,从会计的角度,在强调了会计人员的作用的同时,更加充分的强调了审计在反腐败中的重要作用,并从会计监管的角度,完善的阐述了商业贿赂的具体治理措施,并对查处商业贿赂案件中如何识假帐这一问题进行了具体的分析。
另外,史玉光、廖学伟在二人的文献中,对商业贿赂的问题进行了较为全面的研究、分析,其既从资金流动的角度,对商业贿赂进行了具体的审视,同时也对商业贿赂的审计进行了具体的方法方的介绍,同时,他们也提出了针对商业贿赂案件的司法会计检查的查证要点和具体技术方法,最后通过上述的分析,其也指出了法务会计与在反商业贿赂中的作,并制定了一定的反商业贿赂行为对策。
可以说,史玉光、廖学伟的具体分析也对本文使本文更加的充实、完善。
在著作方面,我国学者的专著较少,笔者尽可能的通过一切途径来对其相关的专著进行了搜集汇总,然而,最终找到的,大多都是治理商业贿赂的实用手册、问题解答以及案例点评。
在这其中,程宝库先生的两本专著:
《商业贿赂:
法律与典型案例解析》和《商业贿赂:
社会危害及其治理对策》为本文提供了充分的理论依据,其分别从不同角度,对其多年研究成果进行了总结。
在《商业贿赂:
法律与典型案例解析》一书中,其介绍了我国反商业贿赂的相关立法,并通过多个典型案例,对我国的具体商业贿赂行为进行了剖析。
而在《商业贿赂:
社会危害及其治理对策》一书中,作者从商业贿赂的定义与构成要件的角度出发,对商业贿赂潜规则的成因进行了较为细致的分析,并从经济、政治、社会等多个重要的方面,对商业贿赂的危害进行了具体的阐述,之后,作者又从法律治理、廉政治理、公司治理三个方面,对商业贿赂的治理对策进行了论述。
总而言之,我国相关学者对商业贿赂行为的相关问题所进行的研究不在少数,这也从侧面看出了我国对这一问题的充分重视。
然而,如何让这些研究转化成实际上能够对商业贿赂行为进行遏制的武器,这就需要相关人士在实际工作中的具体努力了。
三、本文研究的方法
本文拟从法务会计的视角,在合理的情况下,采取了理论分析法、文献分析法、归纳整理法、对比分析法等进行定性研究。
为了对我国商业贿赂行为的相关问题进行完整的剖析,笔者查阅了大量关于商业贿赂方面的理论、数据等等内容,掌握了现代背景下,制约商业贿赂的相关方法,着力提升了本文的深度性。
而通过文献分析法,笔者在查阅了相关公司成本管理的文献、期刊的基础上,通过归纳整理,对参考文献进行了全面的分析、整理,这也就使得本文更具理论性和指导性。
另外,本文也同时采用了理论分析、案例分析、比较分析的方法,运用法学科知识,以此来对我国商业贿赂行为的种类进行重新界定、思考。
第一章医药企业商业贿赂行为的种类
在进行理论分析之前,对商业贿赂行为进行具体的研究是十分必要的,据此,本文主要选取了较有代表性的医药企业,在这样的角度上,对我国的商业贿赂行为进行的具体的分析。
在这里,我们需要提到的,就是回扣、政府捐赠、进院费以及其他商业贿赂行为四个方面。
归根结底的说,以上四个方面,基本就成为了商业贿赂的代名词的词语,是具有着极大的分析价值的。
一、回扣
在我国《反不正当竞争法》第8条中曾经提到:
“经营者不得采用财务或其它手段进行贿赂以销售或购买商品,在帐外暗中给予对方单位或个人回扣的以行贿论处;对方单位在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。
”除此之外,国家工商管理局令第60号文《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款也规定,“回扣是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。
”由此可见,我国是将“帐外暗中”作为回扣的表现特征。
在这样的基础上,再根据各级工商行政部门在具体的查处商业贿赂案件过程中认定实践,从实质上来说,“账外暗中”的具体意义是指,未按照财务会计准则来记入依法设立的反映其生产经营活动或者行政事业经费收支的财务账。
简单的说,这就是做假账。
在这里,我们必须要分清回扣与折扣的区别。
我们知道,在日常生活中,我们经常能够听到折扣一词,这个词语的知名度也远远的超过回扣,这也是很多人将折扣当成回扣的原因之一。
实际上,二者的意义可谓截然不同。
折扣是指商品购销中的让利,也就是卖家在销售商品的过程中,以明示的方式,按照财务会计准则计入财务账给予买家的价格优惠。
在这里,曾经有学者认为,折扣与回扣的具体区别就在于,回扣是卖方给予买方经办人的私利,而折扣的主体是卖方给予买方的让利,但是,这样的理解直接导致了我国很多人对回扣的意义不够明确,这是因为,目前越来越多的回扣,也可通过公对公的形式存在。
笔者认为,折扣与回扣的具体区别在于:
给予或接受折扣,必须在为所有人所明确的情况下入账,而回扣的实质则是在商品交易的具体过程中,卖方退给买方的商品价款的一部分,这部分被退还的价款,毫无疑问本来就是买方单位的财产,只不过在买卖双方的不正常交易中,这部分财产最终成为了交易决定人的财产,或者是成为了买方另立科目的不正常财产。
从这里我们就可以看出,回扣是根本无法起到让利的作用,相反,其倒是能够起到推高商品价格的反作用。
而折扣是可以起到让利的作用的,由此就可清楚的看出二者的区别。
另外,具体折扣的幅度也能够看出二者的区别,我们清楚,折扣是不能高于必要限度的,这是因为,一旦折扣的幅度过大直到低于成本价销售,那么这样的做法毫无疑问就会被认定为不正当竞争。
而在实践中,回扣就可以戴着折扣的帽子招摇过市,其目的知识为了回避有关法律法规的规定,试图让人们认为,它是合法的。
综上所述,在医药企业中,最为常见的商业贿赂行为,首推遮掩力较强的“回扣”。
二、政府捐赠
我们知道,在我国,与医疗卫生相关的社会团体不计其数,这也就直接产生了可能被不法分子利用的可能。
为了防止这种情况,我国卫生部也2000年颁布了中华人民共和国卫生部令第13号《卫生部业务主管社会团体登记管理办法》,促使不少社会团体依法登记,统一管理。
但是就算是在这种情况下,社会团体仍然存在,除此之外,政府也常常行使着与社会团体一样的“权利”。
在数量较多的社会团体中,其成员绝大多数都是各医疗机构负责人,甚至是卫生行政部门的官员,在这种情况下,药品销售企业对于这些社会团体的赞助、捐赠,就能够达到扩大自身药品在目标医院中占有份额的目的。
另外,政府卫生行政部门也掌握着制定基药招标政策,其毫无疑问的可以通过行政手段,以此来干预医院药品采购权,所以,越来越多的医药企业,试图通过各类培训、考察等名义手段,以此来赞助政府部门官员,这样,医疗机构在采购药品的环节中,就能够得到各位的“照顾”,一次纯正的商业贿赂案也就因此而形成。
这样的手法十分的恶劣,因为与政府以及美其名曰的“社会团队”挂钩,这就使得在这里的具体商业贿赂行为具有着非常强的隐蔽性,可以说,就算是如今,习近平主席对相关问题的打击力度极大,然而国内通过这种方法进行药品商业贿赂的,仍然没能够被完全的发现、查处。
三、进院费
“进院费”在医药购销领域流传甚广。
毫无疑问的,它并不是一个规范用语,更不是一个法律词汇。
而其实质意义,正如其庸俗的叫法一样,其是指药品供应企业向医疗机构或医药连锁零售企业支付的各种明目的费用,假设,某个药品供应企业厌弃作假的贿赂行为,不向该医院或连锁药店支付费用,那么,其就根本无法获得该医院或连锁药店的份额。
而根据医疗机构及
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