民法中“合意瑕疵”论的发展及研究.docx
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民法中“合意瑕疵”论的发展及研究该文原载《契约法理与契约传统》,弘文堂1999年11月15日初版。
〔日〕山本敬三京都大学法学部法学研究科教授。
①有关判例的倾向,请参看前引潮见佳男文章(载于《民商法杂志》第117卷6号第5页以下);清末俊彦的《投资劝诱与侵权行为》(载于《判例时代》853号〈1994年〉第23页)、《投资劝诱与侵权行为(再论)》(载于《判例时代》877号〈1995年〉第4页)、《投资劝诱与侵权行为(3)—依负担损失或保证获益特约进行的劝诱》(载于《判例时代》936号〈1997年〉第82页)、《投资劝诱与侵权行为(5)(其1)(其2)——流通货币交易及说明义务》(载于《判例时代》955号〈1998年〉第65页,957号第28页);山下友信的《证券投资劝诱与说明义务——以保证性投资劝诱为核心》(载于《金融法务事情》1407号〈1995年〉第27页);松冈久和的《变额保险劝诱与银行的法律责任》(载于《金融法务事情》1465号〈1996年〉第17页)、《变额保险劝诱中的说明义务的违反与损害赔偿责任》(载于《私法判例评说》15号〈1997年〉第60页)。
②民法方面,主要有大村敦志的《交易与公序》(载于《从契约到消费者法》,东京大学出版会1999年,第163页);山本敬三的《交易关系中公法的规制与私法的作用——取缔法规论的再检讨》(载于前引著作《制度竞合论》第71页)。
除此之外,还可参看根岸哲的《民法与反垄断法(±)(下)》(载于《法事时报》第46卷1号〈1994年〉第1页,2号第207页);川滨升的《反垄断法与私法交易》(载于前引著作《制度竞合论》第158页)。
③参看前引山本文章(载于《制度竞合论》第195页)。
著 杜颖•**译
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内容提要:
该文主要介绍了“合意瑕疵”理论的发展,并进行了若干研究。
该文研究的重点在于,如何认识实际中进行了磋商,但是意思或意思形成的过程中存在问题的合意的效力,把此时的合意作为合意来处理必须具备哪些要件。
该文首先对有关合意瑕疵的理论之争做概述,重点介绍日本新近出现的对“合意瑕疵”法律行为法的传统制度构成进行扩张的新动向。
接着介绍其幕后出现的判例所采用的侵权行为法律构成的动向,并探讨其对法律行为法的影响。
最后,以“合意瑕疵”理论中有关自己决定论与法律提供特殊保护之间的冲突与整合问题作结论。
关键词:
合意瑕疵法律行为法侵权行为法合意效力
Abstract:
Thisarticleintroducesthedevelopmentoftheoryon^agreementfaultHandmakesastudyaboutit.Itfocusesontheeffectofagreementwhichhasproblemsinagreementitselforduringtheprocessofit'sforming.ThisarticlemakesanoverviewaboutagreementfaulttheorydisputesandanalyzesthelatestextendingtendencyofjuristicactsolutionforagreementfaultinJapan.Itholdsthatthetendencyderivesfromthepreferencetotortsolutionforagreementfaultinpractice,whichhasastronginfluenceonjuristicactsolution.Finally,itconcludeswiththeconflictandharmonybetweenselfdecisionandlegalspecialprotectioninwagreementfaultwtheory.
75
KeyWords:
agreementfaultjuristicacttorteffectofagreement
第_节前言
本文介绍民法中“合意瑕疵”论的发展,并进行若干研究。
.从本书的题目“契约法理与契约传统”来看,它主要将焦点放在“契约法理”之上。
民法中的“契约法理”又是什么呢?
关于此点,现在又有什么问题呢?
对此,"民法学又进行怎样的探讨呢?
本文要解决的问题就是把焦点放在“合意瑕疵”±,对其进行介绍,研究其意义。
这里的“合意瑕疵”问题是指,虽然实际上进行了合意,但在意思表示的过程中或意思本身存在问题的情况下,该如何认识合意的效力。
这其实就是合意作为合意而发生效力该满足什么必要条件的问题。
在这个意义上说,它关涉契约法理的根本。
这个问题是民法学,特别是最近的民法学备受关注的问题,引起了激烈的争论①。
对这些讨论进行介绍,阐明问题之所在,对契约法理进行再研究是大有意义的。
这也是本文为什么选取“合意瑕疵”的缘故。
在第二节中,首先概述有关“合意瑕疵”的民法讨论的状况。
具体讲,介绍相对于传统的理论构成——“合意瑕疵”的法律行为法进行扩张的新动向。
接着,在第三节中,介绍有关侵权行为法的判例动向,研究其对于法律行为法的影响。
最后,在第四节中,简单地触及一下上述研讨中涉及到的问题对合意的有关一般性问题具有的意义。
第二节关于“合意瑕疵”的讨论状况
首先,让我们简单地看一下民法对于“合意瑕疵”的讨论状况。
一、问题之所在
(-)背景
“合意瑕疵”问题在20年代中期至90年代,引起了注意,其原因有
第一,在消费者交易中,出现了所谓的“攻击性交易”横行的情况。
例如,为劝诱消费者进行交易而对其做虚伪的说明,使用令人陷入错误的表达;或者为使消费者卷入交易,虽不强迫,却采取给消费者施加压力、造成其心理不安的言行。
由此形成的所谓欺诈交易和胁迫性交易在80年代以后特别引人注意,其代表事例有丰田商事事件、原野商法①及连锁(multi)商法等,而后,在90年代,随着泡沫经济的崩溃,投资领域中存在的同一问题顿时显在化。
其代表事例有保证性投资诉讼和变额保险讼等①。
这些案例中的问题是,经营者的非良心交易行为侵害消费者和一般投资者的意思决定,或对其进行了不当影响。
因此,为保护消费者和一般投资者,是否能够利用已存的民法上的诸制度以及如何利用就作为“合意瑕疵”问题引起了激烈讨论。
第二,不仅广义的消费者交易中,即使是在经营者间的交易中,也出现了大量使用不公正交易方法的现象。
这以最近出现的要求对以反垄断法为首的竞争法乃至市场秩序法进行再评价的倾向为背景②。
正如在关于损失保证、损失填补的讨论中体现出来的一样,现在尤为重视确立自由、公正的市场秩序,这也与“合意瑕疵”问题有关。
因为,现实中不公正的交易方法,大多因为经营者一方处于优势地位,强行要求对方接受对自己有利的交易条件,正因为如此,问题就与前述的广义的消费者交易问题重合了。
(二)契约法的传统构造及其局限
那么,民法如何处理这些问题?
首先让我们来确认一下传统理论构成,简单地说,可以归纳如下③:
第一,关于契约的规制可分为成立层次上的规制和履行层次上的规制。
与我们要谈及的问题有关系的是前者一一成立层次上的规制。
第二,成立层次上的规制又可分为关于契约内容的规制和关于当事人意思的规制。
其中,关于前者的规制又分为强行法规与公序良俗。
但是,契约自由是个大原则,所以一般理解为,违反公序良俗仅限于“不可忍受之不正义、不道德”的情况;而后者关于意思的规制可分为意思欠缺和意思表示的瑕疵。
这里,意思原理占据核心地位,在对于表示未作出相应的意思的意思欠缺的情况下,原则上意思无效。
而在对表示作出了反应的有意思的意思瑕疵的情况下,又仅在满足关于欺诈、胁迫的严格构成要件时——故意的欺罔行为、造成恐怖的意思压制一才认可撤销。
第三,成立上的规制认定的效果是无效和撤销。
在给付已履行时,认可进行不当得利返还。
二者均需认定是认可还是不认可,原则上不做按比例处理。
以上是传统理论构成,如果严格认定,自然会在保护中产生局限。
例如,在劝诱方法不当时,只要契约内容不构成“不能忍受之不正义、不道德”就不违反公序良俗。
另外,虽因不当宣传,劝诱行为引导了意思决定,但只要对表示做出了意思反应,就会作为动机的错误而原则上不予考虑,而且,不能证明经营者的故意的话,也不认可欺诈成立。
虽进行了强行劝诱行为,但只要不是通过恐吓使其失去意思决定的自由,就不认可强迫成立。
如果要在这些情况下进行必要保护的话,就不得不多少变更一下上述的理论构成。
而最近有关“合意瑕疵”理论的讨论实际上就是提倡通过扩张各种制度来作这种变更。
下面,就简单介绍一下讨论的方向。
(三)“合意瑕疵”的两种类型
这里所说的“合意瑕疵”,在先前的理论构成中,是成立层次上的规制中有关意思规制的问题。
即,虽然实际上进行了合意,但如果意思形成过程或意思本身有问题时,意思表示乃至合意的效力如何,这不外乎是“合意瑕疵”的问题。
“合意瑕疵”依据意思形成过程和意思表示本身出现问题,而划分为¥山本敏三
以下两种类型①。
'第一,产生了错误的类型。
传统对错误的理解是,表示与意思不同。
此外,还有动机错误,即在意思表示形成的过程中,发生了事实认识偏差,而基于此进行了意思表示的情况。
'这种类型既包括自己发生错误的情况,还包括因他人的欺罔行为而陷入错误——即欺诈的情况。
对此,我们称为广义的错误型。
另外一种是没有错误,但不能说是进行了自由意思表示的情况,即受到他人压力而不得不进行意思表示的情况。
对此,我们称为强迫型。
以上述为前提,这里的“合意瑕疵”扩张理论可以说是分别就两种类型扩张其射程。
’
二、有关错误型的扩张理论
说起错误型,主要的问题在于,经营者提供错误的或招致误解的信息,或者对重要信息不做提供,而使顾客对是否缔结契约作出判断的重要基础事实发生误解,这里,可以是契约内容本身的错误,即内容的错误,但主要问题是动机的错误。
而且也存在着不是事实认识上的误解,而是经济评价上的错误的问题,比如,“这买得值”、“绝对会赚”等等。
(-)错误的扩张理论
先前已提及到,民法的传统观点认为,这种动机的错误不作考虑,因为动机从外部无法得知,若对每一个(动机)都加以考虑势必会破坏对方的信赖,从而危及交易安全。
而且,动机的错误说到底是没有收集到正确的信息而形成错误意思的问题,交易社会的大原则是,自己的利益自己保护,自己也必须收集必要的信息。
怠于此,自己就必须负担其风险。
大体上,这种认识是以传统观点为背景的。
①前引森田的文章(载于NBL482号第23页)将意思的完全性理解为“基于明确认识的意思”和“自由的意思”,认为合意瑕疵的共同要素是“违背表意者真实的错误表象(错误),而分类为因错误而致欠缺明确意思的“合意瑕疵”一误•欺诈——和“事实认识正确”但欠缺“自由意思”的“合意瑕疵”——强迫一两种。
本文所做的分类借鉴了该文中所做的分类。
场法,第1辑第1*
民法中“合JK瑕盛.论的发JR及研究F
实际上,上述定理式的观点早在民法典制定后便受到修正。
实际中发生问题的情况多数是动机的错误。
而虽说是动机的错误,若程度严重的话,对表意者同样会产生重大影响,这就是修正的理由。
在判例和通说中认为,维持表示错误与动机错误的区别,只要动机的错误表示出来,成为意思表示的内容,就认为例外地构成民法第95条的“要素”错误①。
学说则更进一步,否定了表示错误与动机错误的区别,大力提倡动机错误也包含在民法第95条的“错误”中。
这样,广而及之,将相对人未问尽事宜而带来的意思表示认定为无效,就有害及相对
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