第五部分 回避.docx

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第五部分回避

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第五部分回避

一、回避的概念和意义P108

1.概念：

法律规定的与案件或案件当事人有利害关系或其他关系的侦查、检察、审判人员及其他人员，为避免可能影响公正处理案件的情况发生，不得在本案诉讼中履行司法或与司法相关联的记录、翻译、鉴定等职务的一项诉讼制度。

2.意义——“任何人不得为自己案件的法官”

保障诉讼公正、当事人诉讼权利和案件执行；维护司法机关的权威；保护公安、司法人员。

二、回避的种类、理由和人员范围

（一）种类：

1.自行回避——指审判人员、检察人员、侦查人员等在诉讼过程中遇有法定回避情形时，主动要求退出刑事诉讼活动。

2.申请回避——指案件当事人及其法定代理人（辩护人、诉讼代理人——修正案）认为审判人员、检察人员、侦查人员等具有法定回避情形，而向他们所在的机关提出申请，要求他们回避。

3.指令回避——无自行回避和申请回避，公、检、法机关等有关组织或负责人可以依职权命令其退出案件诉讼活动的制度。

（二）回避的理由——有因回避

1.《刑事诉讼法》的规定P111

①是本案的当事人或是当事人的近亲属的；

②本人或他的近亲属和本案有利害关系的；

③担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；——司法解释增加了翻译人员和勘验人。

④与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

友好关系或不睦关系；

⑤接受当事人及其委托的人的请客送礼，或者违反规定会见当事人及其委托的人。

2.最高人民法院2011年4月11日通过，自2011年6月13日起施行的《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度的若干问题的规定》

第1条审判人员具有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

（1）是本案的当事人或者与当事人有近亲属关系的；

（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；

（3）担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的；

（4）与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女或者兄弟姐妹关系的；

（5）与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。

本规定所称近亲属，包括与审判人员有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲及近姻亲关系的亲属。

——扩大了刑诉法近亲属的范围。

第2条 当事人及其法定代理人发现审判人员违反规定，具有下列情形之一的，有权申请其回避：

（1）私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的；

（2）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的；

（3）索取、接受本案当事人及其受托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其受托人报销费用的

（4）接受本案当事人及其受托人的宴请，或者参加由其支付费用的各项活动的；

（5）向本案当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的；

（6）有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。

第3条 凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。

但是，经过第二审程序发回重审的案件，在一审法院作出裁判后又进入第二审程序的，原第二审程序中合议庭组成人员不受本条规定的限制。

第4条 审判人员应当回避，本人没有自行回避，当事人及其法定代理人也没有申请其回避的，院长或者审判委员会应当决定其回避。

第7条 第二审人民法院认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条规定的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。

第8条 审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。

审判人员及法院其他工作人员从人民法院离任后，不得担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。

比较：

原《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第4条审判人员及法院其他工作人员离任二年内，担任诉讼代理人或者辩护人的，人民法院不予准许；审判人员及法院其他工作人员离任二年后，担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人，对方当事人认为可能影响公正审判而提出异议的，人民法院应当支持，不予准许本院离任人员担任诉讼代理人或者辩护人。

但是作为当事人的近亲属或者监护人代理诉讼或者进行辩护的除外。

本条所规定的离任，包括退休、调离、解聘、辞职、辞退、开除等离开法院工作岗位的情形。

本条所规定的原任职法院，包括审判人员及法院其他工作人员曾任职的所有法院。

第9条 审判人员及法院其他工作人员的配偶、子女或者父母不得担任其所任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。

第10条 人民法院发现诉讼代理人或者辩护人违反本规定第八条、第九条的规定的，应当责令其停止相关诉讼代理或者辩护行为。

第13条 本规定所称审判人员，包括各级人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员和助理审判员。

本规定所称法院其他工作人员，是指审判人员以外的在编工作人员。

3.《高法解释》第31条

参加过本案侦查、起诉的侦查、检察人员，如果调至人民法院工作，不得担任本案的审判人员。

凡在一个审判程序中参与过本案审判工作的合议庭组成人员，不得再参与本案其他程序的审判。

在本诉讼阶段前曾参与办理此案的，要回避——再审、发回重审的；侦查人员调至检察院的

（三）适用的人员范围：

侦查人员；检察人员；审判人员；参与侦查、起诉、审判活动的书记员、翻译人员、鉴定人。

其中，审判人员包括审判委员会委员、合议庭组成人员、独任审判员以及人民陪审员

【1】适用回避制度的诉讼参与人有（）

A.证人B.辩护人C.鉴定人D.书记员

三、回避的程序

1.回避的提出

申请回避仅限案件当事人及其法定代理人。

法定代理人独立的回避申请权。

辩护人、诉讼代理人可以依照规定要求回避、申请复议（2012修正增加了辩、诉人）。

当事人及其法定代理人有权以书面或者口头方式向公安司法机关提出，要求司法工作人员回避。

被申请回避的人员一般应暂停参与本案的诉讼活动。

【2】根据我国刑事诉讼法的规定,下列人员中无权提出回避申请的人有（）

A.自诉人的近亲属B.被害人的法定代理人

C.辩护律师D.附带民事诉讼的代理人

【3】在一起强奸案中，被告人胡某，男，17岁；被害人吴某，女，19岁；刘某是胡某的辩护律师；张某是吴某的诉讼代理人。

在本案中，有关申请审判人员回避的人员可以是（）

A.胡某的母亲B.吴某的母亲C.刘某D.张某

2.回避的期间

①诉讼程序开始后的任何阶段都可提出。

②公安司法机关负有告知当事人及其法定代理人有权申请有关人员回避的义务。

3.回避的审查和决定

回避的决定主体原则上是法院的人员（包括聘请的），法院院长决定。

检察院的人员，检察长决定。

侦查机关的人员，侦查机关负责人决定。

首长回避的，委员会决定。

民事诉讼——书记员、翻译人员和鉴定人的回避由审判长决定。

①公安机关负责人（正职和副职）的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。

②公安侦查人员及其聘请或者指派的翻译人员和鉴定人的回避，由公安机关负责人决定。

③对侦查人员的回避决定做出前，侦查人员不能停止对案件的侦查。

④检察长的回避，由本院检察委员会决定。

⑤法院院长的回避，由本院审判委员会决定。

⑥检察人员及检察院书记员、司法警察和检察院聘请或指派的翻译、鉴定人的回避，由检察长决定。

⑦审判人员、法庭书记员、翻译人员和鉴定人的回避，由法院院长决定。

【4】根据刑事诉讼法的规定，下列有关回避决定的表述中哪些是正确的？

A.公安机关侦查人员的回避由公安机关的负责人决定，在回避决定作出前被申请回避的人员应暂停参加对本案的侦查工作

B.公安机关负责人和检察长的回避，由同级人民检察院检察委员会决定

C.对书记员、翻译人员和鉴定人的回避，由审判长决定，对合议庭成员回避，由院长或审判委员会决定

D.对公诉人员提出申请回避的，人民法院应当通知指派该公诉人员出庭的人民检察院，由该院检察长或检察委员会决定

【5】庭审过程中，被告人赵某指出，公诉人的书记员李某曾在侦查阶段担任鉴定人，并据此要求李某回避。

对于赵某的回避申请，下列哪一选项是正确的？

A.法庭应以不属于法定回避情形为由当庭驳回

B.法庭应以符合法庭回避情形为由当庭做出回避决定

C.李某应否回避需提交法院院长决定

D.李某应否回避需提交检察院检察长决定

4.对驳回申请回避决定的复议

①当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人（2012修正案新增）可以申请复议一次。

②收到决定后5日内向原决定机关申请复议一次，决定机关应当在3日内作出复议决定并书面通知申请人。

③被决定回避的人员有异议，可在恢复庭审前申请复议一次。

被驳回回避申请的当事人及其法定代理人有异议的，可当庭申请复议一次。

④不属于回避理由情形的，法庭当庭驳回，并不得申请复议。

【6】甲涉嫌刑讯逼供罪被立案侦查。

甲以该案侦查人员王某与被害人存在近亲属关系为由，提出回避申请。

对此，下列哪一选项是错误的?

A.王某可以口头提出自行回避的申请

B.作出回避决定以前，王某不能停止案件的侦查工作

C.王某的回避由公安机关负责人决定

D.如甲的回避申请被驳回，甲有权申请复议一次