行政法司考复习资料第三章抽象行政行为docx.docx
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第三章抽象行政行为
大纲要求
了解:
抽象行政行为、行政法规、规章、有普遍约束力的决定和命令的概念。
理解:
行政规则冲突的解决,行政法规、规章和有普遍约束力的决定和命令的制定机关、制定权限、程序、监督机制。
熟悉并能够运用:
抽象行政行为的理论和制度分析解决行政规则合法性问题和行政规则与上位立法的冲突问题。
本章历年命题规律及复习建议:
木章是学习行政法律制度的基础。
抽象行政行为与具体行政行为是行政行为的一个重要分类,直接影响着我国现实行政法律制度的构建,行政复议、行政诉讼等制度都是以此分类为基础的。
为此,要首先了解行政行为的概念,明确行政主体行使行政职权的行为为行政行为,行政主体购买办公用品等行为不属于行政行为。
木章在司法考试中分值并不是很高,具体要掌握以下内容:
(1)行政法规的制定权限、制定程序及其监督机制;
(2)规章的制定权限、制定程序及其监督机制。
(3)行政规范之间的效力及其冲突解决。
复习时要注意联系行政法的渊源与行政诉讼的法律适用。
本章结构
概述(第一节)
行政法规(第二节)
规章(第三节)
有普遍约束力的决定和命令(第三节)
具体行政行为
第一节抽象行政行为概述
【制度依据】
行政规则的适用
《立法法》第78条:
宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
第79条法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。
第80条地方性法规的效力高于木级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于木行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。
第82条:
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范圉内施行。
第83条:
同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。
第85条:
……行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
第86条:
地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:
(-)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;(-)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提岀意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
《行政复议法》第7条公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法,在对具体行政行为申请行政复议时,可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请:
(-)国务院部门的规定;
(二)县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定;(三)乡、镇人民政府的规定。
前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。
规章的审查依照法律、行政法规办理。
《行政诉讼法》第12条《行政诉讼法》第12条:
人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼:
…
(二)行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令;……
《行政诉讼法若干解释》第3条行政诉讼法第十二条第
(二)项规定的“具有普遍约束力的决定、命令”,是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。
《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》
【学习提示】
相对于具体行政行为这一概念在制度上的直接适用,抽彖行政行为概念则是法学概念,在法律制度中一般以抽彖行政行为的表现形式如规章、规定和规范性文件等称之。
【本节重点】抽象行政行为的判断行政规则的适用
【历年真题示例】关于行政法规,下列哪一选项是正确的?
(2007年试卷二第46题)
A.行政法规可以设定行政拘留处罚
B.行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可
C.行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理
D.行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院法制办裁决
【答案】C
【历年真题示例】李某在某特区打工时被机器轧断手臂,就赔偿问题与企业发生争议起诉至法院。
根据该特区依据全国人大授权制定的地方性法规,李某只能得到20个月工资的赔偿额而根据该特区所在省的地方性法规,他可以得到25个月的赔偿额。
法院应如何处理本案?
(2002年试卷二第24题)
A.直接依据省地方性法规审理判决此案
B.直接依据特区地方性法规审理判决此案
C.提请全国人大常委会作出裁决后审理判决此案
D.提请国务院作出裁决后审理判决此案
【答案】B
一、抽象行政行为的概念
1・概念。
抽象行政行为是与具体行政行为分类相对的行政行为,是指国家行政机关针对不特定对象实施的能反复适用的具有普遍约束力的行为规则的行为。
抽象行政行为特征有三:
(1)是行政主体的单方而依职权行为;
(2)效力具有普遍性和反复适用性。
(3)对抽彖行政行为不能直接申请行政复议或提起行政诉讼。
抽象行政行为并非法律概念,而是法学概念。
我国行政法律制度在表述上一般直接规定其表现形式,如根据《行政诉讼法》第12条第2项抽彖行政行为的表现形式包括行政法规、规章和行政机关制定发布的具有普遍约束力的决定、命令,根据《行政复议法》第7条第1款,抽彖行政行为的表现形式包括规定(国务院部门的规定、县级以上地方各级政府及其工作部门的规定、乡镇政府的规定)和规章(部委规章和地方规章)。
2.分类。
抽彖行政行为分为行政立法行为和制定其他行政规范性文件的行为。
行政立法行为包括制定行政法规和制定行政规章(包括部门规章和地方规章)的行为。
不同类别的抽象行政行为在行政规则适用的地位也不相同。
3.抽彖行政行为的监督。
不同类别的抽彖行政行为监督途径不同。
在判断监督方式时,首先判断该行政行为是具体还是抽彖行政行为,其次要判断如果是抽象行政行为是行政立法行为还是其他规范性文件行为,据此再具体判断监督途径。
依据《行政复议法》第7条,部分抽彖行政行为(制定其他行政规范性文件的行为)可以通过行政复议进行附带审查;依据《行政诉讼法》第12条第2项规定,抽象行政行为不屈于行政诉讼受案范围。
二、行政规则的适用
1•行政规则体系及其适用的含义。
行政机关制定的行政法规、部门规章、地方政府规章和有普遍约束力的行政决定命令,构成行政规则体系,这些行政规则在适用中的相互关系以及处理原则构成行政规则的适用。
2•行政规则的效力。
包括高低效力、同等效力;一般优先原则;效力裁决规则。
(1)高低效力。
宪法效力最高。
法律效力高于行政法规、规章。
行政法规效力高于地方性法规、规章。
地方性法规效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区政府规章的效力高于本行政区域内较大市政府规章。
(2)同等效力。
部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力。
(3)一般优先原则。
同一机关制定的行政法规、规章,适用特别法优于一般法、新法优于旧法的一般优先原则。
(4)效力裁决。
①行政法规之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。
②部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项规定不一致的,由国务院裁决。
③地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规时,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人大常委会裁决。
提示:
地方性法规与部门规章之间发生冲突时,地方性法规的效力并不一定高于部门规章,而要区别对待。
3.联系行政诉讼的法律适用。
法院审理行政案件依据法律和行政法规、地方性法规,参照规章,并未明确规定其他行政规范性文件在行政诉讼中的地位。
第二节行政法规
【制度依据】
国务院行政法规的制定权限
《立法法》第56条:
国务院根据宪法和法律,制定行政法规。
行政法规可以就下列事项作出规定:
(-)为执行法律的规定需要制定行政法规的事项;
(二)宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。
应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项,国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。
《行政处罚法》第10条:
行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。
《行政许可法》第14条:
本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。
尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。
……
国务院行政法规的制定程序
《行政法规制定程序条例》第4条:
行政法规的名称一般称“条例”,也可以称“规定”、“办法”等。
国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规,称“暂行条例”或者“暂行规定”。
……
《行政法规制定程序条例》第10条:
行政法规由国务院组织起草。
国务院年度立法工作计划确定行政法规由国务院的一个部门或者几个部门具体负责起草工作,也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。
国务院行政法规的监督程序
《立法法》第89条:
行政法规……应当在公布后的三十日内依照下列规定报有关机关备案:
(一)行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案;……
第90条:
国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规…同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书而提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规…同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书而提岀进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。
第91条:
全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规…同宪法或者法律相抵触的,可以向制定机关提出书而审查意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书而审查意见。
制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。
全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规…同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,可以向委员长会议提岀书而审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定。
【学习提示】
行政法规效力仅次于宪法和法律。
我国现行有效法律有232部(截至2009年12月),涵盖宪法及宪法相关法、民商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼及非诉讼程序法等七个法律部门;现行有效的行政法规则有682件(截至2009年8月),在生活中发挥着重要作用。
要联系《行政许可法》、《行政处罚法》等制度理解行政法规的具体制定权限。
有关行政法规的监督不妨联系孙志刚案件引发的《收容遣送条例》的废止,事件过程中三名法学博士上书就是利用了《立法法》规定的行政法规监督制度。
【本节重点】行政法规的制定权限行政法规的监督
【历年真题示例】关于行政法规制定程序的说法,下列哪一选项是正确的?
(2008年试卷二第41题)
A.行政法规的制定程序包括起草、审查、决定和公布,立项不属于行政法规制定程
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