第二章授予专利权的实质条件.docx
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第二章授予专利权的实质条件.docx
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第二章授予专利权的实质条件
第二章授予专利权的实质条件
超高频考点
1.现有技术的定义和判定
本法所称现有技术,是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。
【增加】
2.不授予专利权的主题(审查指南第二部分第1章)
第五条【不授予专利权情形】对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。
对违反法律、行政法规的规定获取或者利用遗传资源,并依赖该遗传资源完成的发明创造,不授予专利权。
【增加】
R10 专利法第五条所称违反法律的发明创造,不包括仅其实施为法律所禁止的发明创造。
R26 专利法所称遗传资源,是指取自人体、动物、植物或者微生物等含有遗传功能单位并具有实际或者潜在价值的材料;专利法所称依赖遗传资源完成的发明创造,是指利用了遗传资源的遗传功能完成的发明创造。
就依赖遗传资源完成的发明创造申请专利的,申请人应当在请求书中予以说明,并填写国务院专利行政部门制定的表格。
第二十五条【不授予专利权的内容】对下列各项,不授予专利权:
(一)科学发现;
(二)智力活动的规则和方法;
(三)疾病的诊断和治疗方法;
(四)动物和植物品种;
(五)用原子核变换方法获得的物质;
(六)对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。
【增加】
对前款第(四)项所列产品的生产方法(非生物学方法),可依照本法规定授予专利权。
第二十六条
依赖遗传资源完成的发明创造,申请人应当在专利申请文件中说明该遗传资源的直接来源和原始来源;申请人无法说明原始来源的,应当陈述理由。
【增加】
审查指南第二部分
第一章 不授予专利权的申请
1.引 言
对发明创造授予专利权必须有利于其推广应用,促进我国科学技术进步和创新及适应社会主义现代化建设的需要。
为此,专利法实施细则第二条对可授予专利权的客体作出了规定。
考虑到国家和社会的利益,专利法还对专利保护的范围作了某些限制性规定。
一方面,专利法第五条规定,对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造不授予专利权;另一方面,专利法第二十五条规定了不授予专利权的客体。
2.不符合专利法实施细则第二条第一款规定的客体
专利法所称的发明,是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案,这是对可申请专利保护的发明客体的一般性定义,不是判断新颖性、创造性的具体审查标准。
技术方案是对要解决的技术问题所采取的利用了自然规律的技术手段的集合。
技术手段通常是由技术特征来体现的。
未采用技术手段解决技术问题,以获得符合自然规律的技术效果的方案,不属于专利法实施细则第二条第一款规定的客体。
气味或者诸如声、光、电、磁、波等信号或者能量也不属于专利法实施细则第二条第一款规定的客体。
但利用其性质解决技术问题的,则不属此列。
3.根据专利法第五条不授予专利权的发明创造
根据专利法第五条的规定,发明创造的公开、使用、制造违反了国家法律、社会公德或者妨害了公共利益的,不能被授予专利权。
这是一个总的原则。
国家法律、社会公德和公共利益的含义较广泛,常因时期、地区的不同而有所变化,有时由于新法律的颁布实施或原有法律的修改、废止,会增设或解除某些限制,因此审查员在依据专利法第五条进行审查时,要特别注意。
3.1 违反国家法律的发明创造
国家法律,是指由全国人民代表大会或者全国人民代表大
会常务委员会依照立法程序制定和颁布的法律。
它不包括行政法规和规章。
发明创造与国家法律相违背的,不能被授予专利权。
例如,用于赌博的设备、机器或工具;吸毒的器具;伪造国家货币、票据、公文、证件、印章、文物的设备等都属于违反国家法律的发明创造,不能被授予专利权。
发明创造并没有违反国家法律,但是由于其被滥用而违反国家法律的,则不属此列。
例如,用于医疗的各种毒药、麻醉品、镇静剂、兴奋剂和用于娱乐的棋牌等。
专利法实施细则第九条规定,专利法第五条所称违反国家法律的发明创造,不包括仅其实施为国家法律所禁止的发明创造。
其含义是,如果仅仅是发明创造的产品的生产、销售或使用受到国家法律的限制或约束,则该产品本身及其制造方法并不属于违反国家法律的发明创造。
例如,用于国防的各种武器的生产、销售及使用虽然受到国家法律的限制,但这些武器本身及其制造方法仍然属于可给予专利保护的客体。
3.2违反社会公德的发明创造
社会公德,是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。
它的内涵基于一定的文化背景,随着时间的推移和社会的进步不断地发生变化,而且因地域不同而各异。
中国专利法中所称的社会公德限于中国境内。
发明创造与社会公德相违背的,不能被授予专利权。
例如,带有暴力凶杀或者淫秽的图片或者照片的外观设计,非医疗目的的人造性器官或者其替代物,人与动物交配的方法,改变人生殖系遗传同一性的方法或改变了生殖系遗传同一性的人,克隆的人或克隆人的方法,人胚胎的工业或商业目的的应用,可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有实质性益处的改变动物遗传同一性的方法等,上述发明创造违反社会公德,不能被授予专利权。
3.3妨害公共利益的发明创造
妨害公共利益,是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害,或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。
【例如】
发明创造以致人伤残或损害财物为手段的,如一种使盗窃
者双目失明的防盗装置及方法,不能被授予专利权;
发明创造的实施或使用会严重污染环境、严重浪费能源或资源、破坏生态平衡、危害公众健康的,不能被授予专利权;
专利申请的文字或者图案涉及国家重大政治事件或宗教信仰、伤害人民感情或民族感情或者宣传封建迷信的,不能被授予专利权。
但是,如果发明创造因滥用而可能造成妨害公共利益的,或者发明创造在产生积极效果的同时存在某种缺点的,例如对人体有某种副作用的药品,则不能以“妨害公共利益”为理由拒绝授予专利权。
3.4部分违反专利法第五条的申请
一件专利申请中含有违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的内容,而其他部分是合法的,则该专利申请称为部分违反专利法第五条的申请。
对于这样的专利申请,审查员在审查时,应当通知申请人进行修改,删除违反专利法第五条的部分。
如果申请人不同意删除违法的部分,就不能被授予专利权。
例如,一项“投币式弹子游戏机”的发明创造。
游戏者如果达到一定的分数,机器则抛出一定数量的钱币。
审查员应当通知申请人将抛出钱币的部分删除或对其进行修改,使之成为一个单纯的投币式游戏机。
否则,它即使是一项新的有创造性的技术方案,也不能被授予专利权。
4.依据专利法第二十五条不授予专利权的客体
专利申请要求保护的主题属于专利法第二十五条第一款所列五种不授予专利权的客体的,不能被授予专利权。
4.1科学发现
科学发现,是指对自然界中客观存在的物质、现象、变化过程及其特性和规律的揭示。
科学理论是对自然界认识的总结,是更为广义的发现。
它们都属于人们认识的延伸。
这些被认识的物质、现象、过程、特性和规律不同于改造客观世界的技术方案,不是专利法意义上的发明创造,因此不能被授予专利权。
例如,发现卤化银在光照下有感光特性,这种发现不能被授予专利权,但是根据这种发现制造出的感光胶片以及此感
光胶片的制造方法则可以被授予专利权。
又如,从自然界找到一种以前未知的以天然形态存在的物质,仅仅是一种发现,不能被授予专利权(关于首次从自然界分离或提取出来的物质的审查,适用本部分第十章第2.1节的规定)。
应当注意,发明和发现虽有本质不同,但两者关系密切。
通常,很多发明是建立在发现的基础之上的,进而发明又促进了发现。
发明与发现的这种密切关系在化学物质的“用途发明”上表现最为突出,当发现某种化学物质的特殊性质之后,利用这种性质的“用途发明”则应运而生。
4.2智力活动的规则和方法
智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果,或者必须经过人的思维运动作为媒介,间接地作用于自然产生结果。
智力活动的规则和方法是指导人们进行思维、表述、判断和记忆的规则和方法。
由于其没有采用技术手段或者利用自然规律,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案。
它既不符合专利法实施细则第二条第一款的规定,又属于专利法第二十五条第一款第
(二)项规定的情形。
因此,指导人们进行这类活动的规则和方法不能被授予专利权。
在判断涉及智力活动的规则和方法的专利申请要求保护的主题是否属于可授予专利权的客体时,应当遵循以下原则:
(1)如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法,则不应当被授予专利权。
如果一项权利要求,除其主题名称以外,对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法,则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法,也不应当被授予专利权。
【例如】
审查专利申请的方法;
组织、生产、商业实施和经济等方面的管理方法及制度;
交通行车规则、时间调度表、比赛规则;
演绎、推理和运筹的方法;
图书分类规则、字典的编排方法、情报检索的方法、专利分类法;
日历的编排规则和方法;
仪器和设备的操作说明;
各种语言的语法、汉字编码方法;
计算机的语言及计算规则;
速算法或口诀;
数学理论和换算方法;
心理测验方法;
教学、授课、训练和驯兽的方法;
各种游戏、娱乐的规则和方法;
统计、会计和记账的方法;
乐谱、食谱、棋谱;
锻炼身体的方法;
疾病普查的方法和人口统计的方法;
信息表述方法;
计算机程序本身。
(2)除了上述
(1)所描述的情形之外,如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容,又包含技术特征,则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法,不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。
4.3疾病的诊断和治
疾病的诊断和治疗方法,是指以有生命的人体或者动物体为直接实施对象,进行识别、确定或消除病因或病灶的过程。
出于人道主义的考虑和社会伦理的原因,医生在诊断和治疗过程中应当有选择各种方法和条件的自由。
另外,这类方法直接以有生命的人体或动物体为实施对象,无法在产业上利用,不属于专利法意义上的发明创造。
因此疾病的诊断和治疗方法不能被授予专利权。
但是,用于实施疾病诊断和治疗方法的仪器或装置,以及在疾病诊断和治疗方法中使用的物质或材料属于可被授予专利权的客体。
4.3.1诊断方法
诊断方法,是指为识别、研究和确定有生命的人体或动物体病因或病灶状态的过程。
4.3.1.1属于诊断方法的发明
一项与疾病诊断有关的方法如果同时满足以下两个条件,则属于疾病的诊断方法,不能被授予专利权:
(1)以有生命的人体或动物体为对象;
(2)以获得疾病诊断结果或健康状况为直接目的。
如果一项发明从表述形式上看是以离体样品为对象的,但该发明是以获得同一主体疾病诊断结果或健康状况为直接目的,则该发明仍然不能被授予专利权。
如果请求专利保护的方法中包括了诊断步骤或者虽未包括诊断步骤但包括检测步骤,而根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容,只要知晓所说的诊断或检测信息,就能够直接获得疾病的诊断结果或健康状况,则该方法满足上述条件
(2)。
以下方法是不能被授予专利权的例子:
血压测量法、诊脉法、足诊法、X光诊断法、超声诊断法、胃肠造影诊断法、内窥镜诊断法、同位素示踪影像诊断法、红外光无损诊断法、患病风险度评估方法、疾病治疗效果预测方法、基因筛查诊断法。
4.3.1.2不属于诊断方法的发明
以下几类方法是不属于诊断方法的例子:
(1)在已经死亡的人体或动物体上实施的病理解剖方法;
(2)直接目的不是获得诊断结果或健康状况,而只是从活的人体或动物体获取作为中间结果的信息的方法,或处理该信息(形体参数、生理参数或其他参数)的方法;
(3)直接目的不是获得诊断结果或健康状况,而只是对已经脱离人体或动物体的组织、体液或排泄物进行处理或检测以获取作为中间结果的信息的方法,或处理该信息的方法。
对上述
(2)和(3)项需要说明的是,只有当根据现有技术中的医学知识和该专利申请公开的内容从所获得的信息本身不能够直接得出疾病的诊断结果或健康状况时,这些信息才能被认为是中间结果。
4.3.2治疗方法
治疗方法,是指为使有生命的人体或者动物体恢复或获得
健康或减少痛苦,进行阻断、缓解或者消除病因或病灶的过程。
治疗方法包括以治疗为目的或者具有治疗性质的各种方法。
预防疾病或者免疫的方法视为治疗方法。
对于既可能包含治疗目的,又可能包含非治疗目的的方法,应当明确说明该方法用于非治疗目的,否则不能被授予专利权。
4.3.2.1属于治疗方法的发明
以下几类方法是属于或者应当视为治疗方法的例子,不能被授予专利权。
(1)外科手术治疗方法、药物治疗方法、心理疗法。
(2)以治疗为目的的针灸、麻醉、推拿、按摩、刮痧、气功、催眠、药浴、空气浴、阳光浴、森林浴和护理方法。
(3)以治疗为目的利用电、磁、声、光、热等种类的辐射刺激或照射人体或者动物体的方法。
(4)以治疗为目的采用涂覆、冷冻、透热等方式的治疗方法。
(5)为预防疾病而实施的各种免疫方法。
(6)为实施外科手术治疗方法和/或药物治疗方法采用的辅助方法,例如返回同一主体的细胞、组织或器官的处理方法、血液透析方法、麻醉深度监控方法、药物内服方法、药物注射方法、药物外敷方法等。
(7)以治疗为目的的受孕、避孕、增加精子数量、体外受精、胚胎转移等方法。
(8)以治疗为目的的整容、肢体拉伸、减肥、增高方法。
(9)处置人体或动物体伤口的方法,例如伤口消毒方法、包扎方法。
(10)以治疗为目的的其他方法,例如人工呼吸方法、输氧方法。
需要指出的是,虽然使用药物治疗疾病的方法是不能被授予专利权的,但是,药物本身是可以被授予专利权的。
有关物质的医药用途的专利申请的审查,适用本部分第十章第2.2节和第4.5.2节的规定。
4.3.2.2不属于治疗方法的发明
以下几类方法是不属于治疗方法的例子,不得依据专利法第二十五条第一款第(三)项拒绝授予其专利权。
(1)制造假肢或者假体的方法,以及为制造该假肢或者假体而实施的测量方法。
例如一种制造假牙的方法,该方法包括在病人口腔中制作牙齿模具,而在体外制造假牙。
虽然其最终目的是治疗,但是该方法本身的目的是制造出合适的假牙。
(2)通过非外科手术方式处置动物体以改变其生长特性的畜牧业生产方法。
例如,通过对活羊施加一定的电磁刺激促进其增长、提高羊肉质量或增加羊毛产量的方法。
(3)动物屠宰方法。
(4)对于已经死亡的人体或动物体采取的处置方法。
例如解剖、整理遗容、尸体防腐、制作标本的方法。
(5)单纯的美容方法,即不介入人体或不产生创伤的美容方法,包括在皮肤、毛发、指甲、牙齿外部可为人们所视的部位局部实施的、非治疗目的的身体除臭、保护、装饰或者修饰方法。
(6)为使处于非病态的人或者动物感觉舒适、愉快或者在诸如潜水、防毒等特殊情况下输送氧气、负氧离子、水分的方法。
(7)杀灭人体或者动物体外部(皮肤或毛发上,但不包括伤口和感染部位)的细菌、病毒、虱子、跳蚤的方法。
4.3.2.3外科手术方法
外科手术方法,是指使用器械对有生命的人体或者动物体实施的剖开、切除、缝合、纹刺等创伤性或者介入性治疗或处置的方法,这种外科手术方法不能被授予专利权。
但是,对于已经死亡的人体或者动物体实施的外科手术方法,只要该方法不违反专利法第五条,则属于可被授予专利权的客体。
外科手术方法分为治疗目的和非治疗目的的外科手术方法。
以治疗为目的的外科手术方法,属于治疗方法,根据专利法第二十五条第一款第(三)项的规定不授予其专利权。
非治疗目的的外科手术方法的审查,适用本部分第五章第3.2.4节的规定
4.4动物和植物品种
动物和植物是有生命的物体。
根据专利法第二十五条第一款第(四)项的规定,动物和植物品种不能被授予专利权。
专利法所称的动物不包括人,所述动物是指不能自己合成,而只能靠摄取自然的碳水化合物及蛋白质来维系其生命的生物。
专利法所称的植物,是指可以借助光合作用,以水、二氧化碳和无机盐等无机物合成碳水化合物、蛋白质来维系生存,并通常不发生移动的生物。
动物和植物品种可以通过专利法以外的其他法律法规保护,例如,植物新品种可以通过《植物新品种保护条例》给予保护。
据专利法第二十五条第二款的规定,对动物和植物品种的生产方法,可以授予专利权。
但这里所说的生产方法是指非生物学的方法,不包括生产动物和植物主要是生物学的方法。
一种方法是否属于“主要是生物学的方法”,取决于在该方法中人的技术介入程度。
如果人的技术介入对该方法所要达到的目的或者效果起了主要的控制作用或者决定性作用,则这种方法不属于“主要是生物学的方法”。
例如,采用辐照饲养法生产高产牛奶的乳牛的方法;改进饲养方法生产瘦肉型猪的方法等属于可被授予发明专利权的客体。
所谓微生物发明是指利用各种细菌、真菌、病毒等微生物去生产一种化学物质(如抗生素)或者分解一种物质等的发明。
微生物和微生物方法可以获得专利保护。
关于微生物发明专利申请的审查,适用本部分第十章的有关规定。
法25.1(5)
4.5原子核变换方法和用该方法获得的物质
原子核变换方法以及用该方法所获得的物质关系到国家的经济、国防、科研和公共生活的重大利益,不宜为单位或私人垄断,因此不能被授予专利权。
4.5.1原子核变换方法
原子核变换方法,是指使一个或几个原子核经分裂或者聚合,形成一个或几个新原子核的过程,例如:
完成核聚变反应的磁镜阱法、封闭阱法以及实现核裂变的各种方法等,这些变换方法是不能被授予专利权的。
但是,为实现原子核变换而增加粒子能量的粒子加速方法(如电子行波加速法、电子驻波加
速法、电子对撞法、电子环形加速法等),不属于原子核变换方法,而属于可被授予发明专利权的客体。
为实现核变换方法的各种设备、仪器及其零部件等,均属于可被授予专利权的客体。
4.5.2用原子核变换方法所获得的物质
用原子核变换方法所获得的物质,主要是指用加速器、反应堆以及其他核反应装置生产、制造的各种放射性同位素,这些同位素不能被授予发明专利权。
但是这些同位素的用途以及使用的仪器、设备属于可被授予专利权的客体。
3.新颖性的判断
4.抵触申请定义及判断(审查指南第二部分第3章)
第三章新颖性
1.引 言
根据专利法第二十二条第一款的规定,授予专利权的发明和实用新型应当具备新颖性、创造性和实用性。
因此,申请专利的发明和实用新型具备新颖性是授予其专利权的必要条件之一。
2.新颖性的概念
新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件中。
因此,具备新颖性的发明和实用新型应当既不同于现有技术,也不同于在申请日以前由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后(含申请日)公布的专利申请文件中的发明或者实用新型。
2.1现有技术
根据专利法实施细则第三十条的规定,现有技术是指申请日(有优先权的,指优先权日)前在国内外出版物上公开发表、在国内公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。
现有技术也称为已有的技术。
专利法意义上的现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。
换句话说,现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态,并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。
应当注意,处于保密状态的技术内容不属于现有技术。
所谓保密状态,不仅包括受保密规定或协议约束的情形,还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形,即默契保密的情形。
然而,如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密,导致技术内容公开,使公众能够得知这些技术,这些技术也就构成了现有技术的一部分。
现有技术与时间、地域和公开方式有关,以下分别予以说明。
2.1.1时间界限
现有技术的时间界限是申请日,享有优先权的,则指优先权日。
广义上说,申请日以前公开的技术内容都属于现有技术,但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。
2.1.2地域界限
现有技术的地域界限视具体的公开方式而确定。
属于出版物公开的,该地域指全世界范围;属于使用公开和以其他方式公开的,则仅限于国内。
2.1.3公开方式
现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种。
2.1.3.1出版物公开
专利法意义上的出版物是指记载有技术或设计内容的独立存在的传播载体,并且应当表明或者有其他证据证明其公开发表或出版的时间。
符合上述含义的出版物可以是各种印刷的、打字的纸件,例如专利文献、科技杂志、科技书籍、学术论文、专业文献、教科书、技术手册、正式公布的会议记录或者技术报告、报纸、产品样本、产品目录、广告宣传册等,也可以是用电、光、磁、照相等方法制成的视听资料,例如缩微胶片、影片、照相底片、录像带、磁带、唱片、光盘等,还可以是例如以互联网或其他在线数据库形式存在的文件等。
出版物不受地理位置、语言或者获得方式的限制,也不受年代的限制。
出版物的出版发行量多少、是否有人阅读过、申请人是否知道是无关紧要的。
对于印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物,确系在特定范围内发行并要求保密的,不属于公开出版物。
出版物的印刷日视为公开日,有其他证据证明其公开日的除外。
印刷日只写明年月或者年份的,以所写月份的最后一日或者所写年份的12月31日为公开日。
审查员认为出版物的公开日期存在疑义的,可以要求该出版物的提交人提出证明。
2.1.3.2使用公开
由于使用而导致技术方案的公开,或者导致技术方案处于公众可以得知的状态,这种公开方式称为使用公开。
使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。
只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态,就构成使用公开,而不取决于是否有公众得知。
但是,未给出任何有关技术内容的说明,以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成份的产品展示,不属于使用公开。
如果使用公开的是一种产品,即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能,也仍然属于使用公开。
此外,使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料,例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。
使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。
2.1.3.3以其他方式公开
为公众所知的其他方式,主要是指口头公开等。
例如,口头交谈、报告、讨论会发言、广播、电视、电影等能够使公众得知技术内容的方式。
口头交谈、报告、讨论会发言以其发生之日为公开日。
公众可接收的广播、电视或电影的报道,以其播放日为公开日。
2.2抵触申请
根据专利法第二十二条第二款的规定,在发明或者实用新型新颖性的判断中,由他人在该申请的申请日以前向专利局提出并且在申请日以后(含申请日)公布的同样的发明或者实用新型专利申请,损害该申请日提出的专利申请的新颖性。
为描述简便,在判断新颖性时,将这种损害新颖性的专利申请,称为抵触申请。
此处所称的他人包括申请人部分相同的情形。
审查员在检索时应当注意,确定是否存在抵触申请,不仅
要查阅在先专利或专利申请的权利要求书,而且要查阅其说明书(包括附图),应当以其全文内容为准。
抵触申请还包括满足以下条件的进入了中国国家阶段的国际专利申请,即申请日以前由他人提出、并在申请日之后(含申请日)作出中文公布的且为同样的发明或者实用新型的国际专利申请。
另外,抵触申请仅指由他人在申请日以前提出的,不包含由他人在申
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