司法考试外国法制史论述复习试题及答案3完整篇doc.docx
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2017年司法考试外国法制史论述复习试题及答案3
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三.你怎样看待“法系”理论及其殖民主义色彩
看待:
法系概念:
法系是世界各国法律作出的一种总体划分,将具有相同点的国家的法律归为一系,划分标准以形式特点为主,以意识形态和传统为辅。
法系的产生,是由于经济发展形态,政治体制的进化,地缘海陆的条件,以及不同地域的人类为生存而做出的不同选择。
英美法系与大陆法系之间,存在着明显的差异,表现为:
1)主要法律渊源不同:
在英美法系,法律的主要渊源是判例法;而在大陆法系,一般不承认判例的效力,在各个部门法领域都建立了比较系统的成文法典体系;
2)继承罗马法的程度不同:
英美法系并未走全面复兴罗马法的道路;而大陆法系则是在全面继承罗马法的基础上发展起来的;
3)法律体系和法官的作用不同:
英美法系以判例法为基础,法律体系十分庞杂,缺乏系统分类;而大陆法系,不仅法律体系完整,而且法官的作用十分有限;
4)司法组织对程序法的重视不同:
英美法系强调程序法的重要性,实行对抗制诉讼;而大陆法系比较注重实体法,认为程序法仅仅是适用实体法的工程,一般采用纠问式诉讼程序。
尽管有上述种种差异,两大法系之间仍有许多共同之处:
1)它们的法律本质相同;
2)传统要素接近,都是近代以前的罗马法、日耳曼法和教会法;
3)法律的指导思想相同;
4)法律背后的经济和意识形态等也都相同。
法系理论的优点:
1法系的产生可以相应区分各国法律文化渊源
2促进人类历史文明尤其是法律的交流,促进世界法律事业的发展。
3在法律制度的发展中,重视法律理论的概括,对法学有重要推动作用
缺陷:
1法系差异,阻碍了文明之间的顺利交流,阻碍全球一体化。
2法系不一导致处理国际争端相互矛盾,效率缓慢。
3法系实际界限模糊,强行划分附会牵强,强归一体具有歧视色彩。
殖民主义色彩:
殖民主义是指资本主义国家采取军事、政治和经济手段,占领、奴役和剥削弱小国家、民族和落后地区,将其变为殖民地、半殖民地的侵略政策。
1发展:
殖民主义通过经济文化手段,以及法律移植,使混合法系,当地女权主义,精神文明得到了实现和发展。
2地位:
殖民主义并未能占据主流,只是从属地位,其影响的广度和深度也具有不确定性。
3其为西方二元对立理论相对应了事实,从法系的侵略与后殖民主义而言,西方是理性的,文明的,被侵略法系的国家是野蛮的,落后的。
4实质:
是一种文明之间的碰撞,是经济侵略以及军事占领的结果,同时也是全球一体化不可避免的文明交流。
2017年司法考试外国法制史论述复习试题及答案4
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1、论英国衡平法。
答案:
(1)衡平法的产生。
13世纪开始英国出现了许多新的财产关系需要法律进行调整。
普通法拘泥于严格的诉讼程序,显得严格而僵硬,不适应社会的发展要求。
越来越多的当事人权利和利益得不到普通法的保护而求助国王,到14世纪前期,国王转命大法官审理,随后成立由大法官主持的单独法院,专门处理这类案件,逐渐形成一套法律规范体系,称为“衡平法”。
衡平法是大法官为弥补普通法的缺陷,在司法实践中博采多种法律渊源而创造的规范体系。
(2)衡平法的诉讼程序简便、灵活,以快速、经济、切实解决当事人的争端为宗旨。
诉讼只要有原告的起诉书即可,起诉书不拘泥于形式,请求范围也不受限制;审理案件时,由大法官进行书面审理,最终作出判决;法庭使用的文字简单,无需特定的法律用语。
最初不要求严格遵循先例,法官具有极大自由裁量权,以后先例原则逐渐在衡平法院确立,也要求严格遵循先例。
(3)衡平法对英国法发展的影响:
衡平法的产生只是对普通法的补充,从实践领域看,衡平法只关注普通法调整不力的方面,如信托等;从救济方法看,只有在普通法的救济方法不足以弥补当事人损失时,衡平法的救济方法才能充分发挥作用;衡平法是一种“补偿性”制度,以普通法的存在为前提。
衡平法在其发展过程中,创制出许多新的救济方法,及时确认、保护了当事人的权利,对英国法律体系的完善作出了重要贡献。
1875年以后,虽然普通法院与衡平法院两大系统合而为一,所有法院都可适合英国法的全部规则,但这并不意味着普通法和衡平法已经融合,更不意味衡平法已消失。
直至今日,衡平法仍是创造新原则和补救原则的重要手段。
衡平法优先原则也在1981年《法院法》中重申。
衡平法仍在英国法律体系中发挥着重要作用,只是它已不能独立发展,没有了单独适用的法院。
2017年司法考试外国法制史论述复习试题及答案5
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论述题:
1.试比较大陆法系和英美法系的异同。
(历届考过)
英美法系与大陆法系之间,存在着明显的差异,表现为:
1)主要法律渊源不同:
在英美法系,法律的主要渊源是判例法;而在大陆法系,一般不承认判例的效力,在各个部门法领域都建立了比较系统的成文法典体系;
2)继承罗马法的程度不同:
英美法系并未走全面复兴罗马法的道路;而大陆法系则是在全面继承罗马法的基础上发展起来的;
3)法律体系和法官的作用不同:
英美法系以判例法为基础,法律体系十分庞杂,缺乏系统分类;而大陆法系,不仅法律体系完整,而且法官的作用十分有限;
4)司法组织对程序法的重视不同:
英美法系强调程序法的重要性,实行对抗制诉讼;而大陆法系比较注重实体法,认为程序法仅仅是适用实体法的工程,一般采用纠问式诉讼程序。
尽管有上述种种差异,两大法系之间仍有许多共同之处:
1)它们的法律本质相同;
2)传统要素接近,都是近代以前的罗马法、日耳曼法和教会法;
3)法律的指导思想相同;
4)法律背后的经济和意识形态等也都相同。
2.美国法与英国法的联系和区别。
(历届考过)
美国法与英国法同属普通法系,两者有着天然联系。
1)判例是主要的法律形式:
英国和美国法律的主体部分都是判例法,法律的创制、法律原则的形成和发展以及法律的解释往往是通过判例形式实现的;
2)法律风格的一致:
英国和美国一样也遵循“先例原则”,法院创造的先例对以后的同类案件具有拘束力;在审判风格上,同英国一样,美国也采用归纳法推理方式。
此外,美国继承英国法关于法律分类的传统,不采用公法和私法的划分方式。
美国法又具有不同于英国法的特质,它在成长过程中,逐渐形成了自己的特点。
表现为:
1)法律移植中的批判精神。
美国法继承了英国普通法的传统,但美国对英国法的运用,以符合美国的国情为前提,对不适合本国国情的普通法规则不予适用;
2)立法和司法的双轨制结构。
和英国的单一制不同,美国的立法权由联邦和州根据宪法分别形式,法院分为联邦法院系统和各州法院系统;
3)判例法与制定法并重,学理和实践互补。
美国法较之于英
国法,较早的表现出重视制定法的趋向,是一种判例法和制定法并重的“混合体制”。
英国一般排斥学理对实践的指导作用,美国既强调法院和法官的作用和地位,也注重法学家的作用;
4)法律解释的灵活性。
6.结合普通法的特点试述英国法的历史地位。
英国是普通法系的发祥地,普通法系的许多重要原则和制度都来源于英国的法律传统。
相对于大陆法系而言,普通法系具有如下基本特点:
1)以判例法为主要法律渊源;
2)以日耳曼法为历史渊源:
3)法官对法律的发展举足轻重:
4)以归纳法为法律推理方法:
5)在法律体系上部严格划分公法和私法:
2017年司法考试外国法制史论述复习试题及答案6
1试述楔形文字法律的主要特征?
答:
楔形文字法律指古代两河流域其毗连地区广泛适用的法律,因用楔形文字镌刻而得名。
这些法律虽然适用地区很文,存在时期很长,但具有以下共同特征:
A都编纂为成文法典,这些法典在体系结构上比较完整,一般划分为三个部分:
序言,法典本文和结语,如楔形文字法集大成者<汉穆拉比法典>本文由282组成。
B被描绘为神的意志的体现,这是由当时生产力发展的水平以及人们的宗教信仰程度所决定的。
远在乌尔王国的铭文里就记载:
遵照沙马什的“正义”法律,使“正义”能够获得胜利。
<汉穆拉比法典>原物的石柱上端刻有汉穆拉比从太阳神沙马什手中接受权标的图像。
在法典序言里公开声称:
安努和恩利尔等诸神把国家交给汉穆拉比统治,为的是“使公道与正义统治国境”。
楔形文字法律虽然被说成是听从神的意志而制定的,但这些立法均非宗教法规,一般均由世俗的君主通过各种手段加以制定或编纂,不像印度,希伯来等法律那样与宗教教义结合在一起。
C楔形文字法律的内容缺乏一般的抽象概念和立法原则,多半是针对某种事例,纠纷,确定解决的具体方法,实际上均是习惯的记载或审判实践的记录,是一些处理具体案件所体现的具体规则,并未经过深入分析,综合和概括,也未形成一般抽象的准则。
我们看到许多楔形文字法典条文的结构多半是上半部各种违法行为,下半部是对该违法行为所给予的处罚,也充分证明这个特点。
2试述<汉穆拉比法典>的主要内容?
答:
<汉法>的内容比较详尽,广泛,涉及到社会生活的各个方面,概括起来有以下几个方面,A肯定和维护巴比伦王国的君主专制制度。
法典宣布国王是统治者,集行政,立法,司法,军事和祭祀大权于一身。
为了证明国王权力的至高无上,法典贯彻君权神授思想,将君权和神权结合起来,以神权维护君权,法典序言把这一思想充分加以表现,宣布汉穆拉比是授命于神的巴比伦的太阳。
B充分保护私有财产权和奴隶主对奴隶的所有权。
法典的许多条文针对各种盗窃行为予以相应的严厉惩罚,如盗窃神庙或宫廷财产处死刑;犯强盗罪而被捕者亦处死刑。
法典肯定了奴隶制,视奴隶为主人的财产,可以任意买卖和出租,甚至可以杀死奴隶,伤害他人奴隶的后果和伤害他人牲畜的后果相同。
法典对盗窃他人奴隶,特别是盗窃宫廷和穆什凯努的奴隶,进行严厉制裁。
C反映和维护自由民内部的等级不平等。
古巴比伦自由民内部划分为两个等级,即阿维鲁和穆什凯努,它们的地位是公开不平等的,法典反映了这一事实,并维护着这种不平等关系。
阿维鲁是享有完全权利的臣民,包括僧侣贵族,高级官吏和独立的劳动者,法典有许多条款保护他们的人身和财产权利,穆什开努是不完全权利的臣民,虽然自身权利也受到保护,但与阿维鲁处于不平等地位,如两者的身体受到同样的伤害,后果是不同的,伤害阿维鲁实行同态复仇,伤害穆什开努只交罚金。
D包含着大量调整手工业和商业的规范。
法典颁布时古巴比商业手工业已相当发达,所以,法典调整商业手工业的规范占很大比重,在商业方面规定了各种契约形式,如买卖,借贷,租赁,保管,合伙,人身雇佣等,订立契约的手续已经简化。
在手工业方面,规定了工匠每天应得的工资等。
E保留了若干原始公社时期习惯的残余。
古巴比伦社会是从原始社会脱胎出来的,不可避免会具有这一特点,表现很多,如保留土地的公社占有制,血亲复仇和同态复仇盛行,宣誓和神明裁判是最重要的证据等。
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